裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3594號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3594號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21463號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案海洛因壹包（不含包裝袋，驗後淨重零點零叁肆公克），沒收銷燬之。
現金新臺幣叁佰元沒收。
事實
一、乙○○前曾因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院93年度上訴字第1236號判決判處有期徒刑10月確定，甫於民國94年11月27日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，明知毒品危害防制條例第2條第1項第1款所訂之第一級毒品海洛因，不得持有、販賣。竟於95年8月15日前之不詳時間，向姓名年籍不詳綽號「黑仔」之成年男子，以新台幣（下同）500元之價格，購入數量不詳之第一級毒品海洛因，除供己施用外，復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同年8月15日下午5時50分許，在高雄縣○○鄉○○○路與潭頭路口，以300元之價格，將海洛因1包（不含包裝袋，檢驗前淨重0.084公克，檢驗後淨重0.03
4公克）販賣予甲○○，旋為附近巡邏之警員當場查獲，並扣得乙○○交予甲○○之海洛因1包及甲○○交予乙○○收受之現金300元。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件證人甲○○於警詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人知有不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院斟酌證人甲○○於警詢所述，過程並無受不當外力之影響，認適合作為本案之證據，依前揭規定，認渠等之陳述應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人甲○○、丁○○、戊○○於偵查中以證人身分具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於上揭時地交付海洛因1包予甲○○，並收受甲○○交付之300元等情固直承不諱，然矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊與甲○○分別騎乘機車在上揭地點偶遇，甲○○藥癮發作，適巧伊身上有施用剩餘之海洛因，便將之無償轉讓予甲○○，嗣甲○○表示欲合資購買毒品，便交付
300元予伊，伊並未販賣海洛因予甲○○云云，惟查：
㈠、被告於95年8月15日下午5時50分許，在高雄縣○○鄉○○○路與潭頭路口，販賣海洛因1包（不含包裝袋，檢驗前淨重0.084公克，檢驗後淨重0.034公克）並交付予甲○○，甲○○並當場交付300元予被告之事實，業據證人甲○○於警詢時證述：伊騎乘車牌號碼000-000號機車途經高雄縣○○鄉○○○路與潭頭路口旁產業道路遇見被告騎乘車牌號碼000-000號機車，伊上前詢問其身上是否帶有第一級毒品海洛因，經被告表示有且願意轉讓，伊其取出300元向被告購買等語（見警卷第30頁）綦詳，核與被告於警詢時自承：伊騎乘機車途經高雄縣○○鄉○○○路與潭頭路口旁產業道路遇見甲○○，甲○○詢問其身上是否帶有第一級毒品海洛因，伊表示還有約300元之海洛因，便將海洛因1包遞給甲○○，甲○○亦交付300元予伊等語（見警卷第6頁）相符，並有海洛因1包、現金300元扣案可資佐證，扣案海洛因經鑑定後確含第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院95年9月8日高市凱醫驗字第2279號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽。參以本件查獲之司法警察丁○○於本院審理時證稱：依據線報本件查獲地點常有人進行買賣毒品交易及施用毒品，伊與戊○○、 董承德 到現場查看有無具體犯罪情事，剛開始並不知悉被告要販賣海洛因，適巧騎車跟在被告所騎乘之機車後面，接近產業道路旁看到甲○○也騎乘機車過來，兩人停在路旁，被告拿出白色粉末交給甲○○、甲○○拿錢給被告等語，證人甲○○於警詢證述之內容，應堪採信，被告收受甲○○交付之現金300元後，販賣而交付海洛因1包予甲○○之事實，亦可認定。
㈡、證人甲○○於95年9月14日檢察官偵訊時雖證稱：伊在路上遇到被告，被告聲稱要去購買海洛因，伊便交付300元予被告約定合資購買，被告買回來將海洛因交付予伊時，即為警查獲云云，然其上開證述內容與被告於本院審理時辯稱因甲○○毒癮發作，便先將身上所有之海洛因無償交予甲○○後，2人再約定由甲○○交付300元合資購買云云已顯有出入，要難採為有利被告之認定。
㈢、被告雖以前揭情辭置辯，然其先於95年8月16日檢察官訊問時辯稱：係將施用剩餘之海洛因轉讓予甲○○，甲○○交付
300元予伊云云，均未提及有合資購買乙節，嗣於本院準備程序中辯稱：在路上遇到甲○○，甲○○詢問伊身上有無海洛因並表示願意以300元之代價取得海洛因云云，復於審理時辯稱：因甲○○毒癮發作，伊便將身上現有之海洛因先無償轉讓予甲○○後，2人約定合資購買，甲○○始交付300元予伊云云。被告前後翻異前詞，是否屬實，已有可疑。且本件被告購入海洛因原係供己施用，此由被告查獲後採集之尿液經鑑定呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應可以得證，本件扣案之海洛因送鑑定前之淨重僅0.084公克，數量甚少，又衡之被告與甲○○自陳兩人係在路上遇到，且甲○○亦未證稱其當時有毒癮發作之情形，衡情被告並無無償提供海洛因予甲○○施用之急迫性，顯與一般施用者間互通有無之情況有間，被告所辯要屬卸責之詞，不可採信。
㈣、本件證人甲○○雖僅交付300元予被告即取得扣案之海洛因
1包，然近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當無輕易將所購買之海洛因以同樣價格轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲危險之理。職故，本件證人甲○○雖於偵查中證稱：被告並未獲利云云，然縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告雖矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤。惟販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決可資參照）。本件被告與證人甲○○既非至親或有特殊之情誼關係，且被告本身亦有施用毒品之習慣，業據其於警詢供陳明確，並有台灣檢驗科技股份有限公司95年
8月28日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，足見海洛因對伊而言並非毫無依賴，衡情當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得。故被告出售毒海洛因，顯有圖利之意圖，應堪認定。
㈤、綜上，被告意圖營利販賣海洛因之事證已臻明確，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（本件起訴書所載之罪名雖為毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪，惟公訴人業於本院準備程序中擴張起訴範圍並變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。）。被告販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度上訴字第1236號判處有期徒刑10月確定，甫於94年11月27日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯（按修正前刑法第47條規定於徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內故意或過失再犯有期徒刑以上之罪者，均為累犯；新法則僅於故意犯罪，始構成累犯。比較結果，新法顯對行為人有利。）惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重。本院審酌被告前有施用毒品前科，對於海洛因危害國人身心健康甚鉅應知之甚稔，竟因貪圖近利鋌而走險，所為危害不淺，犯後未能坦承犯行，難見悔意，然念其販賣金額非鉅，查扣數量甚輕，並非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，如予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑（刑法第59條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較問題，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議內容參照）。扣案之海洛因1包（不含包裝袋，驗後淨重0.034公克）係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收銷燬；扣案現金300元，係被告販賣海洛因所得，業經甲○○交付被告，為被告所有，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，宣告沒收。至盛裝扣案海洛因之包裝袋1只，雖係被告販賣海洛因方便攜帶之用，然已交付甲○○即非被告所有，爰不另為沒收之諭知。此外，送鑑耗損之毒品，業已滅失，爰不另諭知沒收銷燬，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官方百正法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉甄庭中華民國96年1月31日附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。