裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1252號刑事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1252號上訴人即被告 詹傳賜 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1447號，中華民國107年5月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度調偵字第1100號、105年度調偵字第1102號、105年度調偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹傳賜幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、詹傳賜於民國101年11月25日前某日結識 簡永璋 （業經原審法院以106年度易字第482號案判決有罪確定在案），簡永璋即向詹傳賜表示若提供行動電話門號供其使用，其願支付詹傳賜新臺幣（下同）數萬元作為報酬，詹傳賜明知申辦行動電話門號使用係輕而易舉之事，一般人無故欲取得非具有親屬等密切關係之第三人行動電話門號使用之情形，係常與作為犯罪之使用工具密切相關，見有非親非故之人不以自己名義申辦門號，反以高價收購或藉故採借用之方式向他人蒐集行動電話門號供己使用者，衡情當能預見該取得門號者之目的，顯意在避免遭人以調閱申辦人資料之方式循線查得其真實身分，故以該門號所為之通話內容，恐係從事不法犯罪行為，惟為貪圖小利，竟仍基於縱有人持該行動電話門號作為犯罪聯繫工具使用亦不違反其本意之幫助他人詐欺取財之不確定故意，為下列行為：
㈠於104年11月25日前某日，在桃園市○○區○○路經貿天下
大樓內，將其所申辦之台灣大哥大股份有限公司行動電話門號0000000000號SIM卡提供予簡永璋使用。嗣簡永璋取得前開SIM卡後，旋將之交付某詐欺集團（無證據證明為3人以上）使用，該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表一編號1所示時、地，以如附表一編號1所示方式，詐欺如附表一編號1所示款項得手。
㈡於104年11月25日至同年月29日間某日，在桃園市○○區○
○路經貿天下大樓內，將其所申辦之台灣大哥大股份有限公司行動電話門號0000000000號SIM卡提供予簡永璋使用。嗣簡永璋取得前開SIM卡後，旋將之交付某詐欺集團（無證據證明為3人以上）使用，該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員即基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表一編號2、3所示之時、地，以如附表一編號2、3所示之方式，詐欺如附表一編號2、3所示之款項得手。
二、案經 粘雅茹 、 張宛喻 、 徐梓芳 分別訴由彰化縣警察局彰化分局、桃園市政府警察局桃園分局、桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均表示同意做為證據（本院卷第46至48、63至68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱(本院卷第46、70頁背面)，並有證人即向被告詹傳賜收取上開2張SIM卡之簡永璋於另案警詢、偵訊、原審之供述及本案原審之證述（少連偵123號卷第33至40頁，原審105年度審易字第3215號卷第31至32頁、第43至47頁，原審卷第72頁反面至第79頁）以及證人即附表一所示告訴人粘雅茹於警詢及偵訊之證述（偵8952號卷第4至5頁、第7頁至反面、第44至47頁）、張宛喻於警詢及偵訊之證述（偵3169號卷第8至9頁反面、第36至39頁）、徐梓芳於警詢及偵訊之證述（偵5353號卷第3頁至反面、第48至51頁）、證人即附表一編號1告訴人粘雅茹任職之便利商店店長 鄭梅芬 之警詢陳述（偵8952號卷第8至9頁）明確，復有台灣大哥大股份有限公司2016年2月18日法大字第105014083號書函暨所附被告申辦該電信公司的所有相關門號的基本資料查詢（偵5353號卷第30至31頁）、被告所申辦之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵8952號卷第27至28頁反面）、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各乙份（偵5353號第33至37頁）附卷可稽，另就附表一編號1部分，有內政部警政署反詐騙案件紀錄表【由鄭梅芬先幫忙報案】、中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表、GASH點數付款使用證明顧客聯、電子發票證明聯、GASH點數訂單查詢明細表（偵8952號卷第11至17頁），如附表一編號2部分，有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、購買GASH點數的電子發票證明聯、GASH點數付款證明顧客聯、桃園市政府警察局桃園分局景福派出所受理各類案件紀錄表（偵3169號卷第11至14頁），如附表一編號3部分，有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、購買GASH點數電子發票證明聯、GASHPOINT樂點股份有限公司回覆之電子郵件列印資料（偵5353號卷第7至8頁、第10至12頁）等在卷可憑，足證被告於本院之任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告幫助詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。
刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯(最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照)。經查，被告以縱若有人持其上開申辦之行動電話門號SIM卡作為犯罪工具使用亦不違反其本意之意，將其所申辦之上開2張行動電話門號SIM卡先後交付簡永璋，供簡永璋提供與犯罪集團成員詐騙財物，顯有幫助他人詐欺財物之主觀上不確定故意，且所為提供行動電話門號SIM卡與他人之行為，復屬刑法詐欺取財罪之構成要件以外行為，此外亦查無證據足以證明被告係以自己實施詐欺取財犯罪之意思，或與犯罪集團成員有詐欺取財犯罪之犯意聯絡，是被告既以幫助他人詐欺之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，核其於事實欄一㈠、㈡所為，皆係犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。
㈡就事實一㈡部分，被告以提供0000000000行動電話門號SIM
卡一張之一個幫助行為，同時幫助詐欺集團成員向如附表一編號2、3所示2名被害人，分別詐得如附表一編號2、3所示之款項，係以一行為同時觸犯兩個幫助詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一個幫助詐欺取財罪。
㈢被告所犯上開兩個幫助詐欺取財罪，犯意個別、行為互殊，
應予分論併罰。檢察官認被告詹傳賜所犯上開2罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有違誤，附此敘明。
㈣被告兩次幫助詐欺取財犯行，均係幫助他人犯罪，審酌其犯
罪情節，爰依刑法第30條第2項之規定，皆按正犯之刑減輕之。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠原審經審理結果，認被告上開事實所為，係各犯刑法第30條
第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合量刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查被告兩次幫助詐欺取財犯行，分別幫助詐欺集團詐得2萬5,000元、5萬5,000元，詐得金額非鉅。又簡永璋亦因有如前揭犯罪事實所載之幫助詐欺取財犯行，業經原審法院以106年度易字第482號判處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，此有該刑事判決乙份在卷可憑。且被告就幫助詐欺取財犯行，原於偵查及原審時否認犯行，惟嗣於本院準備程序及審理時則已坦認犯行，尚有悔意。考量上開各情情，原審就被告兩次幫助詐欺取財犯行分別量處有期徒刑5月、6月，並合併定應執行刑有期徒刑10月，稍嫌過重。被告於本院準備程序及審理中坦承犯罪，上訴意旨改以主張原審量刑過重，請求從輕量刑，即為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，竟不思循合法途徑牟取所需，且明知
近年來國內多有詐欺集團犯案，均係以蒐集人頭電話以作為收取詐得款項所用帳戶或向被害人施詐之聯繫工具，猶交付其所申辦之行動電話門號0000000000號、門號0000000000號SIM卡與相識未深、並無緊密親誼關係之簡永璋，任憑簡永璋將之提供與真實姓名年籍不詳之人供犯罪使用，不僅助長詐欺等財產犯罪於社會上充斥橫行，且因有人頭電話包藏掩飾致檢警查緝困難，使犯罪集團成員有恃無恐，行徑乃更加囂張，視法律為無物，導致臺灣漸成各種財產犯罪集團之天堂，如入無人之境，實非可取，應予非難；並考量被告嗣後於本院坦認犯行，已見悔意，態度尚可；兼衡被告雖提出和解意願，然迄今仍未與各被害人達成和解並賠償渠等之損失；暨被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分之說明⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12
月30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用 爰明 定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，惟業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照)。又簡永璋答應支付予被告提供門號之報酬，嗣簡永璋均未依約支付，業據被告供述在卷，此外復查任何證據足資證明被告有因而取得任何報酬，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，即應認被告並無犯罪所得，揆諸前揭規定及判決意旨，自無從對被告為沒收之諭知。
⒊又按供犯罪所用、犯罪預備之物或或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。查本案被告和簡永璋約定以數萬元代價，出售行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張，是上開兩張SIM卡之所有權業已移轉於簡永璋所有，並轉由簡永璋再交付與詐欺集團不詳成員，已均非被告所有，揆諸前揭規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國107年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──────────┬────────┐│編號│被害人│犯罪事實│詐欺集團使用之詐│││││騙電話門號│├──┼───┼──────────┼────────┤│1│粘雅茹│推由詐騙集團某成員於│門號0000000000號││││104年11月25日晚間6│││││時許，以行動電話門號│││││0000000000號撥打至粘│││││雅茹任職之彰化縣彰化│││││市○○路○○○號便利商│││││店，向粘雅茹詐稱係該│││││店老闆，並以測試為由│││││，要求粘雅茹至IBON機│││││臺輸入並取得遊戲點數│││││，再告以點數序號及密│││││碼，致使粘雅茹信以為│││││真而陷於錯誤，旋依指│││││示購買價值新臺幣（下│││││同）2萬5,000元之遊│││││戲橘子GASH遊戲點數提│││││供予該詐欺集團成員。││├──┼───┼──────────┼────────┤│2│張宛喻│推由詐騙集團某成員於│門號0000000000號││││104年11月29日下午2│││││時55分許，以行動電話│││││門號0000000000號撥打│││││至張宛喻任職之桃園市00
00○○○區○○路○○○號便│││││利商店，向張宛喻詐稱│││││係總公司主任，以測試│││││為由，要求張宛喻至IB│││││ON機臺輸入並取得遊戲│││││點數，再告以點數序號│││││及密碼，致使張宛喻信│││││以為真而陷於錯誤，旋│││││依指示購買價值新臺幣│││││（下同）2萬5,000元│││││之遊戲橘子GASH遊戲點│││││數提供予該詐欺集團成│││││員。││├──┼───┼──────────┼────────┤│3│徐梓芳│推由詐騙集團某成員於│門號0000000000號││││104年12月8日晚間10│││││時56分許，以行動電話│││││門號0000000000號撥打│││││至徐梓芳任職之桃園市00
00○○○區○○街○○○號便│││││利商店，向徐梓芳詐稱│││││係總公司主任，並以測│││││試為由，要求徐梓芳至│││││IBON機臺輸入並取得遊│││││戲點數，再告以點數序│││││號及密碼，致使徐梓芳│││││信以為真而陷於錯誤，│││││旋依指示購買價值新臺│││││幣（下同）3萬元之遊│││││戲橘子GASH遊戲點數提│││││供予該詐欺集團成員。││└──┴───┴──────────┴────────┘