裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1087號刑事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1087號上訴人即被告 羅民竣 指定辯護人 張寧洲 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1026號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第10773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅民竣明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍、子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於非法持有具有殺傷力之制式手槍、子彈之犯意，於民國105年9月間某日，在其當時位於新北市○○區○○路○○○號2樓203室之居所內，因出借新臺幣（下同）3萬元予友人 林建忠 （綽號「 阿忠 」，已於106年9月26日死亡），遂當場收受林建忠所交付之美國SMITH＆WESSON廠SW9C型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈5顆(即附表編號1、2所示)、非制式子彈13顆（即附表編號3所示）及不具殺傷力之非制式子彈9顆（即附表編號4所示），作為其上開借款之抵押擔保，雙方並約定於還款時，羅民竣要退還上開手槍及子彈，羅民竣遂基於為自己持有而占有管領上開槍彈之意思，將上開槍彈放置在其上開居所內，未經許可而持有之。嗣於106年3月27日19時10分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至上址搜索而查獲，並扣得上開手槍及如附表所示之子彈，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第169至172頁），且被告於原審審理時亦不爭執(原審卷第113至116頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審時坦承不諱（偵卷
第11至13、39頁，原審卷第74、116頁），並有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含鑑識槍枝照片6張）、查獲現場與扣案物照片共4張附卷可稽（偵卷第14至18、23至30頁），復有制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號1至3所示子彈扣案可佐。
㈡本案扣案手槍1支及如附表所示子彈，經送內政部警政署刑
事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法進行鑑定結果認：㈠送鍵手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國SMITH＆WESSON廠SW9C型，槍號遭磨滅（經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現），槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；㈡送鑑子彈27顆，鑑定情形如下：①1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具有殺傷力；②4顆，認均係口徑0.380吋制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；③22顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，3顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局106年4月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第45至48頁）在卷可憑。嗣經新北地方檢察署再將上開未試射子彈17顆再送請鑑定結果認：㈠2顆（上開鑑定書鑑定結果㈡②所示口徑0.380吋制式子彈），均經試射，均可擊發認具殺傷力；㈡15顆（上開鑑定書鑑定結果㈡③之非制式子彈），均經試射，10顆，均可擊發，認具殺傷力；5顆均無法擊發，認不具殺傷力，此亦有內政部警政署刑事警察局106年8月29日刑鑑字第1060067753號函（偵卷第55頁）附卷可稽。足認扣案之制式手槍1枝、5顆制式子彈及13顆具有殺傷力之非制式子彈，核分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。
㈢綜上，足認被告之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核
與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管
藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨及本院105年度法律座談會刑事類提案第32號審查意見參照）。查被告係因友人林建忠持上開手槍、子彈作為擔保抵押品向其借款3萬元，被告因而收受林建忠交付之上開槍枝及子彈，用以擔保其對林建忠之借款債權，雙方約定林建忠還款時，被告要交還上開槍彈，是被告主觀上應係為自己持有之意思而占有管領上開槍彈，並非為林建忠持有之意思而受託代為保管，揆諸上開判決意旨說明，則被告收受而占有管領上開槍彈，核屬持有行為無訛。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經
許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨固認被告收受上開手槍及具有殺傷力子彈之行為係犯未經許可「寄藏」手槍及子彈罪，惟被告係因友人林建忠持上開手槍、子彈作為抵押品向其借款，而收受該等槍彈，雙方約定還款時交還，已如前述，是被告主觀上應為自己持有之意思（持有抵押品）而持有上開手槍及具有殺傷力之子彈，並非為他人持有之意思而受託寄藏，自應構成未經許可「持有」手槍及子彈等罪，公訴意旨認被告係犯未經許可寄藏手槍及子彈等罪，容有誤會，惟其基本持有之事實相同，所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自無庸變更起訴法條。
㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、97年度台上字第231號判決要旨參照）。被告非法同時持有如附表編號1、2所示之制式子彈5顆、如附表編號3所示具有殺傷力之非制式子彈13顆，依上開說明，仍屬單純一罪，應僅成立一非法持有子彈罪。
㈣又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪
及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其違法性及可罰性繼續至持有行為終了時為止。查被告未經主管機關之許可，自105年9月間某日起至106年3月27日19時10分許為警查獲時止，非法持有上開手槍及子彈之行為，均屬行為之繼續，應各僅成立一罪。
㈤被告以一行為同時持有手槍及子彈，係以一行為觸犯未經許
可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。
㈥被告前因①妨害自由、傷害等案件，經本院98年度上訴字第
1638號判決分別判處有期徒刑3月、5月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年確定；②施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第601號判決判處有期徒刑2月確定；③施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第896號判決判處有期徒刑3月確定；④販賣毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1035號判決判處有期徒刑1年10月、1年10月、3年10月、3年10月、3月，應執行有期徒刑5年6月確定；上開①至④嗣經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第582號裁定應執行有期徒刑6年7月確定，於98年10月26日入監執行，嗣於103年1月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，並於104年9月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑。是被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。所謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。經查，被告於106年3月28日警詢、偵訊時均供稱：該槍彈是我一位綽號「阿忠」的朋友跟我借錢拿來抵押的，他說他有錢再來跟我贖回去，但他之後電話換掉，我已聯絡不到他等語（偵卷第12、39頁），是被告於警詢、偵訊時，僅供述槍彈來源係一位綽號叫阿忠之男子，惟並未供述阿忠之完整真實姓名、聯絡方式等，檢警並未因被告上開關於「阿忠」之供述而查獲槍彈之來源或因而防止重大危害治安事件之發生。又被告嗣於107年1月16日原審準備程序時雖供稱：阿忠即林建忠是在我當時住○○○區○○路○○○號2樓203室交付槍彈給我，他是來跟我借錢的，所以把槍彈放在我這邊做抵押，我也有拍他的身份證及健保卡，林建忠的身分證字號為身分證統一編號：Z000000000號，出生日期60年10月4日等語（原審卷第74頁），是被告嗣於原審時始完整供出綽號阿忠之人，本名係林建忠，及提供林建忠之身分證字號等資料以供查證，然林建忠已於106年9月26日死亡之事實，有其個人基本資料查詢結果附卷可參（原審卷第85頁），是被告於林建忠死後，方始供出阿忠之真實姓名年籍資料，致檢警亦無法依被告於原審之供述，因而查獲林建忠或因而防止重大危害治安事件之發生。是以，被告上開於警詢、偵訊、原審供述後，檢警均未因而查獲來源或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，自不得依該條項前段規定減輕或免除其刑。
㈧辯護意旨又謂：被告持有扣案槍彈，僅係為林建忠借款之抵
押品，且被告持有時間不長、未曾使用，且無槍砲前科等情，被告之情節自顯與持槍自重之危害治安之徒差距甚遠，且犯後坦承犯行，深具悔意，亦供出來源為林建忠，依被告之犯罪動機、犯罪具體情狀、行為背景觀之，客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕，應可依刑法第59條規定酌減其刑以啟自新云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。查被告雖未有槍砲前科，然有上開前科犯行，自當知所警惕；且其持有者係制式半自動手槍1枝、制式子彈5顆及非制式子彈13顆，殺傷力強大，又被告自105年9月間持有起迄106年3月27日為警查獲止，持有上開槍彈近半年，對社會造成之隱藏危害甚鉅；又被告明知上開制式手槍、具有殺傷力之子彈為未經許可不得持有之違禁物，竟仍因借款予他人而收下該等槍彈作為抵押品，足見其法治觀念薄弱，犯罪動機非屬良善；再被告雖坦承犯行，並其警詢及偵訊並未供出綽號阿忠之真實姓名及年籍資料，其待林建忠死後，始於原審供出阿忠之真實姓名年籍，致檢警未能因而查獲上游林建忠。是自被告犯罪動機、犯罪情狀、行為背景及犯罪對社會治安所生的危害等觀之，顯無特殊之原因或堅強事由，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚未符合刑法第59條所規定之要件。辯護意旨聲請依該條減刑，尚非有據。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之非法持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告任意持有前開制式手槍及具有殺傷力之子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其未曾持該等槍彈犯罪，尚未造成重大之危害，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告之智識程度（國中畢業）、家庭及經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害、持有槍彈時間長短等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，說明扣案之上開制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；附表編號1至3所示之制式子彈5顆及非制式子彈13顆，雖原具殺傷力，但均經試射，試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收；扣案不具殺傷力之非制式子彈9顆，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告於偵查中供出槍枝來
源時，林建忠尚生存，不得因嗣後林建忠過世之意外因素，而剝奪適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之適用；②被告持有槍枝、子彈之經過，與一般槍枝、子彈用途無關，而係將該槍枝、子彈與一般財產同視，僅作為有經濟價值之動產抵押品而已，亦與一般持有槍彈係供作其他犯罪用途之情形截然不同，實有法重情輕之感，請求依刑法第59條酌減其刑，並請從輕量刑云云。惟查：
⒈就上訴意旨①、②部分，均業經本院指駁說明如前，被告此部分上訴均無理由，皆應予駁回。
⒉又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。
四、被告於審判期日經合法傳喚（本院卷第122頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年10月4日附表┌──┬──────────────┬──┬────────────┐│編號│子彈型式〈列於內政部警政署刑│數量│鑑定結果│││事警察局106年4月18日刑鑑字第│││││0000000000號鑑定書上之位置〉│││├──┼──────────────┼──┼────────────┤│1│口徑9mm制式子彈〈即鑑定結果│1顆│經試射，可擊發，認具有殺│││欄二、（一）所示子彈〉││傷力│├──┼──────────────┼──┼────────────┤│2│口徑0.380吋制式子彈〈即鑑定│4顆│經全部試射，均可擊發，認│││結果欄二、（二）所示子彈〉││均具有殺傷力│├──┼──────────────┼──┼────────────┤│3│由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm│13顆│經全部試射，均可擊發，認│││金屬彈頭而成之非制式子彈〈即││均具有殺傷力│││鑑定結果欄二、（三）所示子彈│││││〉│││├──┼──────────────┼──┼────────────┤│4│同上│9顆│經全部試射，其中2顆雖可│││││擊發，惟發射動能不足，不│││││具殺傷力；另7顆均無法擊│││││發，亦不具殺傷力│└──┴──────────────┴──┴────────────┘