臺灣新北地方法院109年度訴字第962號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第962號刑事判決

裁判日期：民國109年12月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第962號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游羽逢指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10391號、毒偵字第1764號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、乙○○明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用如附表編號2所示之手機連結網際網路登入通訊軟體Telegram，以暱稱「西西瓜」與 王國龍 聯絡後，於民國109年2月25日21時許，在新北市○○區○○路○○○○○號○○○○○○○號自用小客車內，以新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣約17公克之甲基安非他命與王國龍，並當場如數收取價金。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本案據以認定被告乙○○犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第13至14、163頁、訴卷第98、
136頁)，核與證人王國龍於警詢、偵查中之證述相符（見他卷第29至33、偵卷第167至170頁），並有新北市政府警察局樹林分局偵查報告（見他卷第7至21頁）、門號申登人資料查詢（見他卷第45至46頁）、門號0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄、基地台位置查詢（見他卷第47至55、57至90、91、93至126頁）、Telegram對話紀錄翻拍照片（見他卷第127至132頁）、監視器錄影畫面截圖（見他卷第
133至134、139至140頁）、車號0000-00號自小客車照片（見他卷第138頁）在卷可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號判決意旨參照）。查被告前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，據其坦承不諱，且其亦自承大約獲利2,000元等語（見訴卷第135頁），顯見其主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於民國109年1月15日修正，於同年7月15日施行，茲比較如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，自以修正前之規定較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。
3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡、按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該條項規定，予以減輕其刑。
㈣、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第2696號判決意旨參照）。又該條項所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，雖不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據，惟為避免被告因獲邀上開減、免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的，倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，法院非不可依據檢察官對被舉發者所為之不起訴處分或法院諭知無罪判決之結果資為並無「因而查獲」之認定（最高法院109年度台上字第3611號判決意旨參照）。經查：
1.被告於警詢時供稱其本案販賣之甲基安非他命毒品來源為綽號「麥」、真實姓名為 麥峮瑋 之男子，其曾於109年1月21日18時許，在不詳地點向麥峮瑋購買甲基安非他命，另於同年3月21日15時許，在新北市○○區○○街○○號雞肉飯店內，向麥峮瑋購買甲基安非他命等語（見偵卷第14至17頁），並提供其與麥峮瑋間109年3月21日、25日、29日之LINE對話紀錄截圖（見毒偵卷第55至57頁）供警方參考，經本院函詢新北市政府警察局樹林分局，有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形？據該分局檢附職務報告載以：職於109年3月30日23時39分許，在新北市○○區○○路○○○號3樓A室，拘提被告到案，經職溯源追查毒品來源，被告於警詢筆錄中供稱第二級毒品安非他命係向犯罪嫌疑人麥峮瑋第二層藥頭所購得，業經報告移請偵辦在案等情，有新北市政府警察局樹林分局109年10月28日新北警樹刑字第1094432724號函及附件職務報告（見訴卷第105至107頁）在卷可考。
2.辯護人固執前開職務報告，為被告之利益辯護稱業已查獲其他正犯，請依法予以被告減刑等語，然自被告前開供述以觀，其所供稱於109年3月21日自麥峮瑋取得甲基安非他命該節，時序上顯然晚於其本案被訴之109年2月25日，依前開說明，縱麥峮瑋此部分所涉販賣第二級毒品之行為，確因被告供出而被查獲，被告本案所販賣之毒品來源既與此無關，仍不符上開應減輕或免刑之規定。又被告所供稱於109年1月21日18時許，在不詳地點向麥峮瑋購買甲基安非他命該節，時序上雖早於其本案被訴之109年2月25日，惟依刑事訴訟法之證據法則，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，始能據以為論罪之依據，本案被告該部分之供詞，未見任何其他證據為補強，且自其內容觀之，被告亦未明確指陳該次之交易地點及內容詳情，是其該部分之供述，顯無助於查獲毒品來源，難認具證據價值，而無從確實查獲，準此，本案被告雖曾供出其毒品來源，然尚無「因而查獲」其他正犯之事實，即無從依前開規定予以減輕或免除其刑。
㈤、爰審酌被告查有多次施用毒品之前科紀錄，觀其臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明（見訴卷第23至46頁），其明知「甲基安非他命」為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，甫於108年8月28日假釋出監，仍在假釋付保護管束期間（見訴卷第45頁），竟於前揭時、地販賣第二級毒品與王國龍，價量均非甚微，所為殊值非難；復考量被告犯後坦承犯行，且其因而實際所得之獲利非鉅；暨其自陳為國中畢業之智識程度，現因另案在押，入所前從事冷凍倉儲工作，離婚，未成年子、女由岳父、母扶養之生活狀況（見訴卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之X27黑色 安卓 手機1支（含
SIM卡1張），為被告所有，其係使用其中之通訊軟體Telegram與王國龍聯絡本案販賣毒品使用等情，據其自承在卷（見偵卷第161頁、訴卷第135頁），並有Telegram對話紀錄翻拍照片（見他卷第127至132頁）在卷可佐，是該手機自屬供其販賣第二級毒品所用之物，依前開條文規定，應沒收之。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告本案犯行，已取得2萬元之價金，業如前述，依前開規定，應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、末按毒品危害防制條例第18第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第
1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號判決意旨參照）。查附表編號3、4所示之甲基安非他命1包及海洛因1包，分別經送臺北榮民總醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確認檢出甲基安非他命、海洛因等情，有該院109年5月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第
175頁）、該局濫用藥物實驗室109年7月21日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第193頁）附卷足憑，堪認分屬同條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，惟上開毒品係於109年3月30日始經警持本院搜索票搜索扣押在案，有本院搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第25、33至39頁）在卷足稽，被告供稱此係其個人吸食使用（見偵卷第160頁、訴卷第133頁），而依卷存證據，亦尚難證明此與被告本案所犯之販賣毒品犯行相關，依上開說明，尚不得於本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。至扣案如附表編號1、5至11所示之物，非屬違禁物，依卷存證據，亦難證明與被告本案販賣毒品之犯行相關，自毋庸於本案為沒收之宣告，亦併予指明。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告明知「海洛因」、「甲基安非他命」分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第
一、二級毒品，基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年
3月29日3時許，在新北市○○區○○路○○○號3樓A室，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一、二級毒品1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌（施用前後持有第一、二級毒品部分為施用之高度行為所吸收）等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。再按本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，毒品危害防制條例第35條之1第1款亦有明定。
三、經查，被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1883號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年
7月4日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1967號為不起訴處分確定，嗣後迄今並無再次執行觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（見訴卷第23至46頁）。則被告於109年3月29日為本案施用第一、二級毒品之犯行，距其前開觀察、勒戒執行完畢釋放時點已逾3年，且本案係於109年9月3日始繫屬於本院，此有臺灣新北地方檢察署
109年9月3日丙○○德雲109偵10391字第1090087839號函及其上本院收文章戳在卷可證（見訴卷第7頁），揆諸前開規定及說明，於109年7月15日毒品危害防制條例第20條修正施行時，本案既尚未繫屬本院，仍為偵查中之案件，自應由檢察官依修正後之規定向本院聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，檢察官逕向本院提起公訴，其起訴之程序即有違規定，應為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官高肇佑到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官沈易法官施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國109年12月23日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。