裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1128號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告曾佑麟選任辯護人曾宿明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第28369號），本院判決如下：
主文曾佑麟販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月；扣案之ＯＰＰＯ廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。
事實
一、曾佑麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），使用其上之通訊軟體LINE作為聯絡工具，於民國10
9年3月5日12時20分許，曾佑麟以行動電話通訊軟體LINE傳送訊息與 王彥祥 ，詢問王彥祥是否需要毒品，王彥祥應允後，雙方於同日12時30分許，在新北市○○區○○路之某處見面，曾佑麟交付5.6公克之第二級毒品甲基安非他命1包（事後於同日補足6公克）與王彥祥，並向王彥祥收取新臺幣（下同）8,000元後完成交易。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
106年度台上字第3166號、105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告曾佑麟及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院卷第161頁、第207至214頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關連性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告 固坦承 有於109年3月5日12時30分許，在新北市○○區○○路之某處與證人王彥祥見面，並交付結晶體1包與王彥祥後向王彥祥收取8,000元等情，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊交付給王彥祥的都是冰糖，並非毒品，伊承認伊涉犯詐欺取財罪云云（見本院卷第160頁、第214頁）。經查：
㈠被告有於109年3月5日12時30分許，在新北市○○區○○
路之某處與證人王彥祥見面，並交付結晶體1包與王彥祥後向王彥祥收取8,000元乙節，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第161頁），核與證人王彥祥於偵查及本院審理時就此部分之內容之證述相符（見偵卷第219至223頁），並有王彥祥與被告間之LINE對話紀錄內容翻拍照片共計27幀、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表等（見偵卷第55頁、第107至111頁、第115頁、第117至120頁、第139至140頁）附卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。
㈡證人即購毒者王彥祥於警詢、偵查及本院審理時均證稱：伊
確實有於109年3月5日向被告（綽號 漢堡 ）購買甲基安非他命，3月5日應該是給付被告8,000元沒錯，只是被告重量沒有給足，應該不到5公克，不過當日有補足，被告給伊的確實也是甲基安非他命，效果一般，就是會亢奮、睡不著覺，但是品質不是很好，施用後還是有效果，只是品質很差而已，伊分得出來冰糖跟甲基安非他命的差別，被告給伊的毒品當中還是摻有甲基安非他命等語（見偵卷第215至223頁，本院卷第198頁），則證人王彥祥於警詢、偵查時之證述內容前後大致相符。
㈢另證人王彥祥與被告間於109年3月5日、同年3月10日之通訊軟體LINE對話內容（見偵卷第118至120頁）：
⒈109年3月5日
（下午12:18-12:20）王彥祥：錦和路口曾佑麟：嗯王彥祥：你要來嗎曾佑麟：要來多久王彥祥：狐狸姐姐這裡曾佑麟：沒吧妳來找我先來
陪我去新莊王彥祥：呃呃妹妹在家欸曾佑麟：一下下而已
姊姊那有要嗎（下午12:20-12:22）王彥祥：我要阿我乾了曾佑麟：好
我過去地址給我王彥祥：（貼圖位置資訊）曾佑麟：嗯
身上有錢嗎等等給我去新莊（中略）（下午12:23-12:24）曾佑麟：我主要去是
這呃個王彥祥：我穿拖鞋曾佑麟：傳啥沒差
好不勉強那我去拿給你王彥祥：你缺很多嗎（下午12:28）曾佑麟：嗯
我到了（中略）（下午12:28-12:30）曾佑麟：我到了
出來帶我王彥祥：你到囉曾佑麟：開門（下午1:26）王彥祥：（貼圖，電子磅秤，警註記「顯示為6.03公克」）（下午1:27）王彥祥：你那邊稍微看一下重量（下午1:55-1:56）曾佑麟：好
重點多少差多少妳直接說王彥祥：這才5.6㈣細繹前開被告與證人王彥祥間之通訊軟體LINE對話內容，不
僅能得知被告與證人王彥祥於109年3月5日有聯絡並約定見面，且證人王彥祥以「我要阿我乾了」、「你缺很多嗎」、被告則以「姊姊那有要嗎」作為約定交易第二級毒品甲基安非他命以及數量之暗語，然於交易後王彥祥卻傳送電子磅秤照片以及向被告反應不足重量之情形，被告亦稱會補足毒品不足量之差額，而證人王彥祥能於偵查、本院審理時就上開對話內容，詳細證述與被告於109年3月5日見面交易毒品之時間、地點、金額，甚至交易之對話細節，以及毒品重量不足等，若非證人親身經歷該毒品交易過程，尚難以鉅細靡遺提出此種前後一致且符合對話紀錄之說法。況證人於偵查、本院審理時已明確證稱，其於109年3月5日向被告取得之「結晶體」確實為甲基安非他命，其施用還是有一點效果等語如前，足認被告提供證人王彥祥之結晶狀物品確為甲基安非他命無誤，至多僅純度不夠、品質不良，或摻雜其他成分以致純度降低，但並非「冰糖」無誤。復證人王彥祥於本院審理時未見其供稱遭檢察官以暴力或不正之方式訊問之情形（見本院卷第206頁），益徵證人王彥祥於偵查時之證述確實出於其自由意志。綜上，證人王彥祥確實有於109年
3月5日12時30分許，在新北市○○區○○路之某處與被告見面，並且以8,000元之代價，交易6公克之第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈤至被告雖以前詞置辯，且其辯護人亦辯護稱：證人王彥祥與
被告之間確實有毒品另案的交易糾紛，也因為證人於其販賣案件供出被告而減刑，又證人平時是一個毒品的大量施用者，且交易毒品次數非常頻繁，其也自陳一天施用數次毒品，因此證人有於他處購買之毒品與自被告處購買冰糖而混合施用之可能，而誤認自被告處購買者為毒品，在證人自己無法明確於109年3月5日是否確實從被告手上拿到的這批毒品，施用下去之後確實有二級毒品甲基安非他命的效果時，是否應依法諭知被告此部分無罪。退而言之，證人王彥祥也於審理時證稱，其於109年3月5日這次是請被告向第三人購買毒品，被告本身沒有獲利，此部分應屬於幫助施用罪，而非販賣毒品罪等語（見本院卷第216頁）。惟：
⒈觀諸證人王彥祥於警詢至本院審理時，均未見其證稱於109
年3月5日之交易係遭被告以冰糖欺騙，且觀之被告與證人間之通訊軟體LINE對話內容，僅有證人向被告抗議交付之毒品重量與原本約定的有落差，或品質不佳，而非「假的」毒品或以「冰糖」充數，導致證人遭詐騙之情形；況本件交易之金額高達8,000元，王彥祥於交易之後亦立刻檢驗毒品之重量，又豈有未確認所取得之結晶體是否為甲基安非他命之理，且王彥祥既有反應重量不足，又為何未反應「品質」？且如被告果真欺騙王彥祥取得現金，王彥祥又如何於109年
3月5日遭被告欺騙後，又願意與被告於數日後即109年3月10日再度交易？以王彥祥自承擁有多年之施用毒品經驗（見本院卷第196頁），且本次交易之數額非小，其應不會輕易讓被告以「冰糖」取代甲基安非他命蒙混過關。
⒉復證人王彥祥於其所涉犯之販賣毒品案件（本院109年訴字
第607號），於本件審理時該案已判決確定，王彥祥也因供出毒品來源而獲減刑，對王彥祥而言，於本件審理時已無求減刑之動機，其於本院審理時仍稱被告於109年3月5日所販賣之結晶體為甲基安非他命（該次即為王彥祥獲得減刑之供述），應屬真實；又證人王彥祥於其所涉之販賣毒品案件（本院109年訴字第607號）中，其於109年3月8日販賣甲基安非他命給購毒者（即 吳承穎 ）時，若王彥祥所販賣者為「冰糖」，何以未見該案之購毒者向王彥祥抗議，且於事後作證時仍指述王彥祥販賣毒品導致王彥祥遭偵查起訴，乃至於遭判處徒刑？若王彥祥確實以「冰糖」充作毒品詐騙購毒者，其又為何於該案願意承認販賣第二級毒品犯行（見本院卷第109頁）？⒊再審之證人王彥祥自警詢至偵查時，其證稱向第三人即「王
渭霖」、「 鄭珮純 」購買毒品之時間點均為109年3月8日之後等情，有王彥祥之警詢、偵查筆錄可參（見偵卷第85至94頁、第213至223頁），可知由現存卷內之證據資料，王彥祥於109年3月5日所施用或於109年3月8日所販賣之甲基安非他命之來源應係被告。末查，辯護人於本院審理時亦稱：證人王彥祥於本院審理時證述之內容，並非攀附被告所辯，稱其109年3月5日向被告所購買者確實為毒品之證言，應屬可採（見本院卷第216頁），顯見辯護人亦肯認證人王彥祥此部分（109年3月5日向被告購買之結晶體確實為甲基安非他命）證述之內容為真。至辯護人稱被告此部分之犯行僅可能成立幫助施用部分，詳如後述。是被告、辯護人此部分所辯，均無足採信。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第3054號、107年度台上字第630號、106年度台上字第865號判決參照）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與王彥祥之過程中，既向王彥祥收取現金交付毒品。被告如事實欄一所示之行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與王彥祥間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為，辯護人為被告辯護稱被告此部分之犯行屬幫助施用，並無理由。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2
項規定已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效，修正後法定刑均有提高，是經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導
而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助長，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。而被告於犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，未見悔意，又考量被告之素行不佳（尚不構成累犯）暨其之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、次數等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分㈠扣案之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告如事實欄一所示與證人王彥祥聯繫所用之物，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第160頁），該行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈡又本件被告於如事實欄一所示之時間、地點，販賣第二級毒
品甲基安非他命與王彥祥1次，並取得價金8,000元，即為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告販賣毒品項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告曾佑麟於109年3月10日19時48分許，與王彥祥利用行動電話通訊軟體LINE撥打網路電話聯繫，雙方約定交易毒品之地點與數量後，於同日20時許在新北市永和區樂華夜市附近某處見面，曾佑麟交付2公克之第二級毒品甲基安非他命與王彥祥，並向王彥祥收取4,000元後完成交易。因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度台上字第6850號判決參照）。
三、檢察官認被告於109年3月10日20時許涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命與王彥祥1次之犯行，無非係以被告於警詢、偵訊中之供述、證人王彥祥於警詢、偵訊時之結證、被告向玉山銀行申設之0000000000000號帳戶交易明細、被告與證人王彥祥對話紀錄翻拍照片等為其主要論據。訊據被告固坦承有於109年3月10日20時許，在新北市永和區樂華夜市附近某處與王彥祥見面，並交付結晶體1包與王彥祥後向王彥祥收取4,000元等情，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊交付給王彥祥的是冰糖，並非毒品，伊承認伊涉犯詐欺取財罪云云（見本院卷第160頁、第214頁）。
四、經查：㈠證人王彥祥雖於警詢、偵查時均證稱：伊於109年3月10日
向被告所購買之結晶體確實為甲基安非他命等語（見偵卷第84頁、第213至233頁），然同證人於本院審理時卻證稱：
伊於109年3月10日向被告購買甲基安非他命，被告卻給伊冰糖，且被告請伊匯款之訊息，係線上遊戲（九州娛樂城）儲值等語（見本院卷第204至206頁），是證人對於109年
3月10日與被告交易之物，究竟為甲基安非他命或冰糖，前後證述已有矛盾，並與被告所述其販賣者並非甲基安非他命之內容不符，該證述已無法證明被告有販賣而第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡又審之被告與王彥祥於109年3月10日之通訊軟體LINE對話
內容，僅被告傳送訊息給王彥祥稱「妳朋友你那半台有要拿嗎」，之後即未再有類似之交易毒品之暗語或訊息，僅有王彥祥與LINE暱稱「Sonken」見面之對話，以及被告請王彥祥匯款之對話，則該對話內容，均無法得知公訴意旨所指本件被告與王彥祥間交易毒品之時間、地點、數量、金額以及交易模式等情。再即便證人王彥祥於109年3月11日為警搜索時，有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表可參（見本院卷第151頁），然證人王彥祥於偵查時已明確證稱：該扣案之毒品係向 王渭霖 、 鄭佩純 所購買等語（見偵卷第215頁），故當無法以證人為警扣案甲基安非他命，遽認其被告販賣第二級毒品之犯行；至於被告之帳戶交易明細，僅能知悉被告收入、支出之紀錄，亦無法以此推論該收入即為販賣毒品之犯罪所得。從而，本次交易之物品究竟為毒品抑或是冰糖，不僅證人之指述有所矛盾，亦無任何具體涉及毒品交易內容之通訊譯文或對話記錄等證據在卷可為佐證，且上述相關之對話記錄、扣案之毒品或其他物品以及其餘證據，均無法為有效之補強、或作為認定被告有販賣毒品之證據，是在缺乏積極證據、補強證據之情況下，實難僅依證人王彥祥與被告間之對話記錄，即遽認被告有上開公訴人所指於109年3月10日販賣甲基安非他命與王彥祥之犯行。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚不足使本院確信被告有於109年3月10日被訴販賣第二級毒品以及意圖販賣而繼續持有第二級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認本案既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
肆、職權告發按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查本件被告另於本院審理時，坦承其於109年3月10日販賣給王彥祥者，並非第二級毒品甲基安非他命，而係冰糖，用以騙取王彥祥之金錢（見本院卷第20
7頁），則被告此部分之詐欺取財犯行為本院執行職務中知悉之事項，應依職權告發，爰請檢察官另行依法偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官林書伃偵查起訴、檢察官黃國宸到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官項珮欣中華民國109年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。