裁判字號：最高法院99年台上字第1596號刑事判決
裁判日期：民國99年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一五九六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二一九四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五七八四、六九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以共同犯未經許可販賣子彈罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告；另就被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌部分，認無從證明具有殺傷力，而不另為無罪之諭知。已詳敍所憑證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略稱：（一）、證人即購買槍、彈之 羅坤誌 為四十多歲成年人，且係大學畢業，衡情其於購買槍枝、子彈，必先進行試射，認可擊發制式子彈，槍枝性能尚可接受始予買受，否則豈可能一次花費十八萬或十九萬元而購買性能不佳之槍、彈。原審以槍枝未扣案送鑑而否定槍枝之殺傷力，顯與經驗法則有背。（二）、原判決理由說明：「未扣案之子彈，已試射，業據 羅坤銘 於偵查中陳述明確，故不另宣告沒收。」惟羅坤誌於偵查中係證稱：「被告有拿一些子彈回去說要試射，了解子彈是否完好，另外我自己私下有去開過一次，那次也是有時有擊發有時沒有。」等語；判決理由與卷內證據不符，顯有矛盾。（三）、原判決認槍枝未扣案無法證明具有殺傷力，而羅坤誌買受之子彈僅扣得二顆，其中一顆僅餘彈殼，原審卻認其餘未扣案之九顆子彈亦屬具有殺傷力之制式子彈，對於未扣案之槍枝及子彈之認定標準不一，亦有理由矛盾之違法。（四）、原審僅憑被告之供述及羅坤誌於偵查中之證詞，即認被告與 許寬國 係販賣槍、彈之共犯，至其與許寬國間之關係？如何聯繫？原審均未查證說明，亦有調查職責未盡及理由不備之違誤等語。惟按：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決已說明憑羅坤銘於警詢、偵查及第一審審理中所證被告交付之改造玩具手槍一支有時可以擊發，有時不能擊發，時常故障，並有滑套退到後面後無法歸位及擊鎚撞針的力量不夠等瑕疵，已將該槍丟棄在高屏大橋下高屏溪等情，而被告販賣交付予羅坤誌之改造玩具手槍復未扣案，無從鑑定證明該槍機械性能良好，而具殺傷力之理由。復說明內政部警政署刑事警察局民國九十五年九月二十九日刑鑑字第0950138408號函，固表示能擊發制式9mm子彈之改造手槍，則該槍機械性能正常，認具殺傷力。然係指能正常擊發制式9mm子彈之前提下所為之意見，尚與本件有別。被訴涉犯販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌部分，不能證明，乃不另為無罪之諭知。亦已詳敘其無從為被告有罪確信之理由；所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違。檢察官上訴意旨（一）就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，依憑己見復為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決認定被告已交付口徑9mm制式子彈十一顆予羅坤誌，羅坤誌於偵查中既證陳：被告有拿一些子彈回去說要試射，了解子彈是否完好，另外伊自己私下有去開過一次等情；而警方在羅坤誌駕駛之0475-MZ號休旅車僅扣得試射所餘口徑9mm制式子彈一顆及彈殼一個；則原判決援引羅坤誌偵查中陳述，說明未扣案之子彈，業已試射，故不另宣告沒收，尚非無據；再扣案口徑9mm制式子彈一顆及及彈殼一個經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係口徑9mm制式子彈及已擊發之口徑9mm制式金屬彈殼，口徑9mm制式子彈一顆具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書在卷可憑。鑑定標的既屬口徑9mm制式子彈，原審認其餘未扣案之九顆制式子彈亦具有殺傷力，與採證法則無違，亦與未扣案改造玩具手槍一支之鑑定情形不同。檢察官上訴意旨（二）、（三）指摘原判決理由矛盾，不無誤會。另被告與許寬國是否販賣槍、彈之共同正犯，其等之關係及聯繫方式，核屬與本件犯罪構成要件無關之事項，調查縱有疏略，亦不影響判決本旨；檢察官上訴意旨（四）再為細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。綜上說明，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、被告上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論被告共同犯未經許可販賣子彈罪刑，另就被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌部分，不另為無罪之諭知。被告不服原審對其不利部分之判決，於九十七年二月五日提起上訴。惟其上訴書狀並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上說明，被告之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十三日
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