裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上易字第80號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上易字第80號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告李坤茂上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易字第380號中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第187號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決撤銷。
㈡、李坤茂犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李坤茂意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國（下同）102年10月19日下午3時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車（95年12月出廠，96年3月9日發照，以下稱系爭機車），至高雄市○○區○○里○○段○○號 劉丁財 所有無人居住農舍（非住宅，以下稱系爭農舍），進入該址後（無故侵入建築物部分未據告訴），徒手竊取3塊圓鐵材合計30公斤（起訴書誤載為100公斤，業經檢察官當庭更正，本院卷第53頁正面）得手後，隨騎乘系爭機車載離系爭農舍。
二、嗣警員 陳邦郁 發覺李坤茂騎乘系爭機車載運上開圓鐵材駛離系爭農舍，即行追緝，然因李坤茂加速離去，而未當場查獲。
三、案經劉丁財訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵辦。
理由
一、證據能力（關於傳聞證據部分）：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於105年7月7日行準備程序時，檢察官、被告兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第53頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、本院於105年7月7日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院卷第52頁反面、第53頁正面）：
㈠、系爭機車為被告所有，102年10月19日，亦係被告在使用（警卷第13頁，偵4893號卷〈以下稱偵卷〉第36頁反面，原審卷第69頁、第223頁、第240頁）。
㈡、被告前有下述利用其所有「系爭機車」竊盜紀錄：
１、98年7月間某日，高雄縣○○鎮○○路○○○○○號「○○電器行」（偵卷第50頁，本院卷第39頁）。
２、98年9月4日上午9時30分許，高雄縣○○鎮○○○段○○○號之「○○企業有限公司」（偵卷第47頁，本院卷第34頁）。
３、98年10月5日上午11時50分許，高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○巷○○○○○○號對面鐵皮屋農舍（偵卷第45頁，本院卷第32頁）。
４、102年3月30日上午10時39分許，高雄市○○區○○路○○○號「○○○國際有限公司」（偵卷第39頁，本院卷第42頁）。
㈢、被告前於102年8月7日，先後在高雄市○○區○○○路○○號00樓之0住處及高雄市○○區○○○路○○號前，為司法警察陳邦郁等人查獲31包海洛因（偵卷第41頁至第42頁，原審卷第131頁至第173頁）。
㈣、被告與證人陳邦郁無恩怨關係，不至於誣賴被告（原審卷第223頁）。
㈤、被害人劉丁財於102年10月19日下午3時許，有失竊3塊圓鐵材，每塊約10公斤，總計失竊30公斤。
三、本案爭點如下（本院卷第53頁正面）：被告是否有於102年10月19日下午3時許，在系爭農舍竊取被害人劉丁財所有圓鐵材30公斤？
四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被害人即證人劉丁財於103年11月28日偵訊時結證稱：系爭農舍並無住人，都放圓鐵板、農具，102年10月19日該日，是警察前來告知，伊才去系爭農舍查看，竊賊約搬了3、4塊圓型鐵材，每塊約10公斤（偵卷第86頁、第87頁），被告對此節亦無異詞（不爭執事項第㈤點，本院卷第53頁正面），並有系爭農舍照片6張在卷足憑（警卷第11頁），堪信，被害人即證人劉丁財確有於102年10月19日該日，在系爭農舍失竊圓鐵材30公斤無訛。
㈡、依證人陳邦郁證詞，被害人劉丁財所有30公斤圓鐵材係被告所竊取：
證人陳邦郁於原審105年4月14日公判審理時結證稱：（「問：於民國102年10月19日下午3時許，你有無在高雄市○○區○○段的產業道路看到被告行蹤？」有。）；（「問：當時情況如何？」當時被竊的現場剛好離我家牧場很近，距離大概不會超過5、600公尺，所以當我載小孩子，第一趟看到被告在那邊繞的時候，我就直覺被告有問題，就把小孩子先直接安置在我家的牧場裡面，我就尾隨再去找被告的行蹤，後來看到被告行蹤的時候，是從那邊出來，我想說可能被告要拿去回收場銷贓，所以我就再跟被告，可能是被告發現就一路加速油門，在回收場前面我要攔被告的時候，我直接叫被告名字『 茂仔 』（臺語音譯），被告看到我就馬上衝撞，闖紅燈過去，因為被告車速很快，連續闖了好幾個紅燈，我怕被告被車子撞到，我就沒有去追被告，所以那次是沒有攔到，因為車子橫在被告前面，被被告閃過去。）；（「問：你何以確認被告是要去做壞事？」因為被告之前就有竊盜跟毒品，是我們治安顧慮人口，所以當時我在岡山分局偵查隊帶小隊的時候，被告是我們轄區刑責區的治安顧慮人口，就有特別注意被告。）；（「問：後來你繞回去看到被告的時候，被告是騎著一台機車，車號你是否還記得？」後面是000，好像是車牌號碼000-000號水藍色，因為那台水藍色有搜索過我很深刻。）；（「問：那台機車上有無看到些什麼東西？」我看到腳踏墊有2個圓鐵。）；（「問：你是看到被告機車腳踏墊有圓鐵，所以你沒有看到被告是如何將圓鐵放上腳踏墊的，是嗎？」我是直接看到被告出來，我就尾隨了，被告從犯罪現場出來的那個畫面，上面就已經有圓鐵了。）；（「問：當時是否有辦法確定騎乘機車的即是被告本人？」就是被告，因為我跟被告很熟，被告特徵都是戴著眼鏡、穿長袖，所以被告特徵很眼熟，一看就是被告，而且我還故意回去看被告到底要做什麼事。）；（「問：你那時看到我，我進去農舍裡多久了？」我看你在那裡繞來繞去，後來我要找你的時候找不到，我還在附近找你的行蹤，到那裡就剛好看到你騎機車出來。）；（「問：這段時間約多久？」約5至10分鐘，因為我在那裡要找你找不到，就到處找，我想說你應該不會走遠，因為你在那裡繞好幾次，那裡是墳墓的產業道路。）；（「問：所以你看到被告從農舍出來的時候，當時被告已經騎在機車上面了，還是你有看到被告搬東西從農舍出來？」我剛好看到被告騎出來，我就去追，然後我看到腳踏板有2個圓鐵，我看到是這樣而已。）；（「問：〈提示警卷第10頁予證人閱覽〉所以這張照片是案發當日拍攝的？」〈閱畢〉是，是案發當日。）；（「問：〈提示警卷第10頁予證人閱覽〉拍攝這張照片的時候是被告已經偷完東西了嗎？」〈閱畢〉這是被告要離開的時候，我趕快去拍。）（原審卷第233頁至第240頁）。
㈢、基於以下補助證據，應認證人陳邦郁之證詞具有信用性：
１、被告與證人陳邦郁無恩怨關係，無虛偽供述之動機理由及利益，應不於誣賴被告：
⑴、按證人自偵查階段受檢察官訊問，嗣於公判法庭，在具結及
偽證制裁下，接受交互詰問，如意圖維持虛偽供述，應有相應之動機、理由及利益。因此供述者與訟爭案件或被告本人具有如何利害關係，乃判斷供述信用性之重要基準。供述者本身就事實之存否如全無利害關係，與被告間亦無何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形之下，供述者實無虛偽供述之動機、理由及利益，自不得輕易否定供述者之供述信用性（ 石井一正 ，〈刑事裁判における事實認定について〉，タイムズ1089號，2002年7月15日，第33頁）。
⑵、查被告於原審105年4月14日公判審理時一再供承：依證人之
職務不可能誣賴伊（原審卷第223頁、第237頁），於本院105年7月7日準備程序時亦供認：伊與證人陳邦郁無恩怨關係，證人陳邦郁不至於誣賴伊（本院卷第53頁正面），此外，本案復查無證人陳邦郁有何虛偽供述之動機、理由及利益，準此，自不得輕易否定證人陳邦郁供述之信用性。
２、證人陳邦郁之前後供述具有一致性、無變遷性：
⑴、按供述人所供如為真實，一般而言，無論何時其供述內容應
不致有所變遷，因此供述人偵查、公判先後階段之供述內容是否一致，應非不得作為判斷供述信用性之指標之一，尤其供述人於接受調查詢問前，可能多不及準備，從而供述人之事後供述，如與犯罪發生後未久之供述內容具有一貫性、無變遷性，其供述內容一般來說，應具有較高信用性。相對而言，供述人之供述如於中途有所變遷翻異，其供述信用性多認為較為低下，而變遷部分如愈是供述之重要部分，信用性之評價則愈是低劣（下津健司．江口和伸，〈事實認定〉，法學教室，386號，2012年11月，第140頁），亦即，同一供述人供述內容之齟齬變遷，一般而言，多構成證據價值之弱點（日本東京高等裁判所昭和60年6月26日判決參照）。
⑵、查證人陳邦郁先後於103年3月10日、10月31日接受檢察官訊
問，其供述內容與原審105年4月14日公判審理所為供述，重要核心事項具有一致性、無變遷性（看見被告騎乘系爭機車於案發地點出沒，嗣從系爭農舍出來，載運圓鐵材離開系爭農舍，偵卷第21頁、第64頁至第65頁）。堪信，證人陳邦郁之供述具有較高信用性。
３、證人陳邦郁之觀察正確性應足以擔保證人陳邦郁供述之信用性：
⑴、按觀察正確性之有無乃證明力判斷之出發點，觀察正確性如
有疑義的話，則多無法肯認證人指認供述之信用性，至於檢視觀察正確性，則非不得依循下述因子：
ア、觀察對象既知性：觀察對象既知性乃觀察條件良好要因之一
，從實證經驗上可知，目擊者關於既知認識者同一性之觀察，相較於不認識者之觀察，多較具正確性。
イ、觀察客觀條件：明暗、距離、位置關係及觀察時間等觀察客觀條件多明顯左右觀察之正確性。
ウ、觀察主觀條件：目擊者之視力、能力、性格、心理狀態，尤
其是觀察意識性等主觀條件，多會對於觀察正確性產生影響（石井一正，〈犯人識別供述の証明力〉，判例タイムズ738號，1990年12月1日，第58頁、第59頁）。
⑵、查被告前於102年8月7日，先後在高雄市○○區○○○路○○
號00樓之0住處及高雄市○○區○○○路○○號前，為司法警察陳邦郁等人查獲31包海洛因乙節，為被告所是認（不爭執事項第㈢點，本院卷第52頁反面），並有高雄市政府岡山分局偵查隊搜索扣押筆錄在卷足憑（原審卷第131頁至第173頁），證人陳邦郁於原審105年4月14日審理時亦證稱：（「問：是何種情況下知道被告這個人的？」之前被告是竊盜通緝，被舊港所員警當場攔獲，我們是偵查隊值日小隊，所以我率隊過去，去被告車上又取出其他贓證物，後來有去被告家又取到好幾包海洛因毒品。）；（「問：是因為如此而認識被告？」是，且被告跟我所率領的小隊長好像以前是同學，所以我對被告印象深刻，跟被告很熟。）（原審卷第233頁），足見，被告對於證人陳邦郁而言，應具有觀察對象既知性。
⑶、又本案案發時間為102年10月19日下午3時許，該時外界客觀
情形為：光線明亮，視線清楚，證人陳邦郁有看到被告之正面及側面乙節，亦據證人陳邦郁證稱無訛（偵卷第64頁），堪信，從觀察客觀、主觀條件檢視，要難認證人陳邦郁觀察正確性有何疑義。
４、案發當日系爭機車為被告所騎乘，且證人陳邦郁拍攝照片車牌號碼即為000-000號，更足以擔保證人陳邦郁供述之信用性：
⑴、系爭機車係00年12月出廠，96年3月9日發照，並為被告所有
，102年10月19日該日，亦係被告在使用乙節，為被告所不爭（不爭執事項第㈠點，本院卷第52頁反面），並有車輛詳細資料報表、公路監理電子閘門各乙紙在卷足憑（警卷第13頁，原審卷第69頁）。
⑵、查警卷第10頁照片，為案發當時所拍攝乙節，迭據證人陳邦
郁於偵、審中證稱 綦詳 （偵卷第64頁正面，原審卷第239頁），經檢視警卷第10頁照片，該紙照片中所拍攝機車車牌號碼即為000-000號，參以102年10月19日該日，系爭機車亦係被告在使用乙節，已如前述，更足認證人陳邦郁之供述具有信用性。
⑶、至於被告於原審審理時固另辯稱：案發該段期間，伊偶有將
系爭機車借予1名叫「 周關齊 」者騎乘，故本案實有可能係該名「周關齊」者所犯云云（原審卷第240頁至第241頁）。
然查：
ア、被告於103年1月22日警詢時自承：（「問：警方於102年10
月19日15時發現你於高雄市○○區○○○街○○○巷○○○段00號倉庫內現場行竊，得手後騎乘機車000-000號水藍色重機車沿著○○○○路轉○○街於○○○○街口攔截車號000-000時，並呼叫你的名字李坤茂停車，你不停車沿途闖紅燈拒絕盤查作何解釋？」我有經過該處．．．）（警卷第5頁、第6頁），足見，被告事後辯稱：因伊偶有將系爭機車借予1名叫「周關齊」者騎乘，故本案實有可能係該名「周關齊」者所犯云云，尚難遽加採信。
イ、司法警察先後於102年11月21日（警卷第1頁至第3頁）、103
年1月22日（警卷第4頁至第6頁），檢察官亦先後於103年7月11日（偵卷第36頁）、103年7月30日（偵187號卷第34頁至第35頁）詢（訊）問被告，之後原審於105年1月20日行準備程序時（原審卷第55頁至第60頁），被告歷經5次審訊不僅未主張系爭機車有借予他人使用之情，更未指出案發當日 伊有 將系爭機車借予1名叫「周關齊」者騎乘。足見，該項對被告極為有利之辯解，自102年11月21日算起，被告為何延至105年4月14日（已歷2年餘）始突然陳述該情，其證據價值實不得不認為相當低下，且被告僅單純道出姓名，未指出調查途徑，供法院調查，無異於所謂的「幽靈抗辯」，對其辯解自難予以過高評價。
５、被告供述案發當時有經過案發地，亦足以擔保證人陳邦郁供述之信用性：
查被告於103年1月22日警詢時自承：案發當時伊有騎乘系爭機車經過案發地等語（警卷第5頁、第6頁），另佐以前開之補助證據，益足以擔保增強證人陳邦郁供述之信用性。
㈣、尚難認證人陳邦郁有前後供述不一之情：證人陳邦郁於原審105年4月14日公判審理時關於所目睹之被告有無穿戴安全帽先後供承如下：（「問：你剛剛說被告有戴著安全帽，但警卷第10頁照片中的人並無戴著安全帽，有何意見？」被告去的時候有戴安全帽，因為那張照片電子檔我找不到，但我確定被告有戴安全帽，因為第一趟的時候我有看到被告戴安全帽。）；（「問：你不是說你看到被告從農舍出來後有戴安全帽？」被告第一趟來的時候有戴著安全帽。）；（「問：我要問的是你剛才不是說被告從農舍騎車出來的時候，被告就是戴著安全帽的嗎？」沒有，我說被告去的時候有戴安全帽。）；（「問：你剛才是說被告有戴安全帽，為何警卷第10頁的照片與你所說不符？」被告來的時候有戴安全帽沒錯啊。）（原審卷第241頁、第242頁），堪信，證人陳邦郁於本案應有看見被告2次（即被告前去、離開案發現場附近），準此，證人陳邦郁目睹被告之時間既有不同，關於被告先後有無穿戴安全帽之不同證述，要屬被告不同時間呈現於外界之不同態樣，是未區別證人陳邦郁目睹觀察時間之不同，同時未一併審視其他補助證據，據以檢驗證人陳邦郁證述之信用性，即率認證人陳邦郁之證述不足採信，應尚難認無過於率斷之虞。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、適用之法律：查系爭農舍並非住宅，亦無人居住乙節，業據被害人即證人劉丁財證稱在卷（偵卷第86頁正面），是核被告所為係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
六、刑罰有加重者，其理由：查被告有多次前案紀錄，經合併執行有期徒刑3年4月，甫於101年7月17日因縮短刑期假釋出獄，繼於102年2月9日縮刑期滿，未經撤銷假釋而以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第14頁正面至第15頁正面），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：原審未區辨證人陳邦郁目睹觀察時間之不同，同時未一併審視其他補助證據，據以檢驗證人陳邦郁證述之信用性，率認證人陳邦郁之證述不足採信，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。
八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌：被害情節、價值、行為動機、手段、高職畢業教育程度（警卷第4頁，本院卷第22頁），擔任鐵工（警卷第4頁），家庭經濟狀況，及被告有多次前科紀錄，素行不佳（本院卷第11頁至第21頁）等一切情況，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年7月26日
書記官連玫馨附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。