臺灣高等法院106年度上訴字第3293號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3293號刑事判決

裁判日期：民國107年05月08日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3293號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳金芳上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第288號，中華民國106年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳金芳為 鄭炳和 、 梁美惠 經營位於桃園縣○○鄉○○路○○○○○號「 炳哥 環保工藝園區」資源回收場雇用之員工，自民國100年11月8日起負責上開資源回收場之收貨、付款、登載回收物收購簿冊、記帳等工作，為從事計帳、收款等業務之人。竟基於意圖為自己不法所有及基於業務登載不實文書之犯意，於102年2月26日之任職期間，明知實際上並未收受回收物收購帳簿所載之客戶交付回收物數量，竟將已收購之青銅、銅線重複過磅之方式，接續於102年2月26日收購簿冊上不實登載「C12.5×70＝875」（C代表青銅）、「T50.5×155＝7828」、「T25.5×155＝3953」（T代表銅線）3個項目，吳金芳記載該3筆之不實收購數量於回收物收購帳冊上，致生損害於鄭炳和、梁美惠對於回收物收購簿冊管理之正確性，並於該日將該新臺幣（下同）875元、7.828元、3.953元3筆不實款項悉數侵占入己，共計侵占12.656元。嗣經鄭炳和從監視器畫面查覺有異而知吳金芳犯行。
二、案經鄭炳和、梁美惠告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、查檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。該未經具結陳述筆錄，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬傳聞證據，如該未具結之人嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情形外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
本件檢察官於103年1月28日、103年5月20日在偵查中以告訴人身分傳喚鄭炳和、梁美惠並訊問，檢察官未命其等具結，此有訊問筆錄在卷可佐（見他字卷第219頁至第220頁、偵字卷第89頁至第93頁），該等陳述，本質上屬傳聞證據，惟鄭炳和、梁美惠嗣後已經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經被告辯護人之反對詰問（原審卷一第44-45頁、第68-71頁），上開非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不可信之情形，應有證據能力。此外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，實務運作上，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。證人鄭炳和於102年6月3日在偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度他字第2783號卷第201-203、206頁），且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，原審並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告吳金芳於訴訟上程序權利已受保障，參酌上開說明，證人鄭炳和上開在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
二、另錄影係以機器設備將事件經過如實照錄，苟未經人為剪接，錄影光碟之內容即係所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現之真實性，自有證據能力（最高法院98年度台上字第7228號判決參照），告訴人所提之監視器錄影光碟暨翻拍擷圖照片，並無證據證明有人為之剪接，被告亦表示無意見，應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又除刑事訴訟法第159條之1至同條之3所規範之情形外，下列文書亦得為證據：①除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；②除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；③除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之4分別定有明文。次按，上開刑事訴訟法第159條之4第1、2款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。故同條第3款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」，當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作，但具有上開相同程度可信性之文書而言，是此等文書必其所載內容，係製作者親身體驗之事實，且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致，始足當之。至就他人關於親身體驗事實之陳述所錄製之書面，因文書內容所載事實，並非錄製者本人之親身體驗，而係間接得自他人之傳聞，自非上開規定所指之特信文書，此等紀錄文書苟非出於我國有調查犯罪證據職權之公務員，而係此等公務員以外之人所為，其可信性顯不如同法第159條之2、第159條之3規定所指紀錄被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中陳述之筆錄等文書，縱符合各該規定列載之前提，尚且無從直接適用該2規定，認有證據能力，尤遑論將之視為具有特別可信性之文書，而逕依上開「其他特信文書」之規定，認得作為證據（最高法院99年度台上字第3378號判決意旨參照）。查告訴人鄭炳和、梁美惠於103年2月13日所提告訴補充理由狀（三）之附表一鋁罐(L)表格、附表二鋁框(L)表格、附表三寶特瓶(P)表格、附表四白鐵(A)表格、附表五電瓶、附表六電池表格、附表七馬達(M)表格、附表八青銅(C)表格、附表九燒線表格、附表十銅線表格、附表十一紅銅(H)表格，係告訴人鄭炳和、梁美惠於懷疑被告侵占後於審判外所製作之書面陳述，惟該書面陳述既係針對本案「被告是否侵占所致告訴人損失乙節」之個別製作統計表格，即不合於上揭例行性、機械性及不可代替性原則，復難謂無日後供作訴訟上證明之預期，自非屬特信文書。又辯護人於原審審理、被告於本院準備、審理程序均爭執其證據能力，而無同法第159條之5規定之適用。是以，前開之附表一至十一表格之證據能力應予排除。
四、除上開證據外，本判決所引用之其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告於辯論終結前未聲明異議，視為同意有證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之做為證據並無正當，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告吳金芳於偵查、原審、本院審理中均坦承不諱，核與告訴人鄭炳和於102年6月3日偵查中指訴相符，並有監視器錄影光碟暨畫面說明附卷可憑（見他字卷第201頁-第203頁、第212-213頁），復有102年2月26日自白書、102年2月26日和解書影本、102年2月26日炳哥環保工藝園區回收簿冊在卷可稽（見他字卷第180頁至第181頁、第205頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告吳金芳所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占及第215條之業務上登載不實罪。被告吳金芳於102年2月26日3次登載不實帳單之犯行及3次侵占之犯行，均係利用同一機會，在密接之時、地，本於單一犯意接續進行，應包括於一行為予以評價，為接續犯，均應論以一罪。又被告吳金芳所犯業務侵占、業務上登載不實罪間，係一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。（至於起訴書認該日另犯之行使業務上登載不實罪嫌，詳後述之不另為無罪諭知部分）
三、原審同此認定，並審酌被告吳金芳，利用負責記帳及保管店內營業收入之機會，以在回收簿冊登載不實之方式，侵占3筆不實營業收入合計12.656元，其價值觀念偏差，行為殊不可取，已賠償告訴人該部分所受損害，兼衡其犯罪動機、手段、犯後態度等情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準；另適用裁判時之修正刑法沒收規定，以本件被告吳金芳所侵占之12.656元，屬犯罪所得，然被告已與告訴人鄭炳和達成民事上之和解，賠償80萬元完畢，如本件再予追徵被告所詐得款項之價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞，依修正之刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項規定，就被告之本件犯罪所得不另為沒收或追徵之諭知。其認事用法，核無不當，量刑亦屬妥適而無輕重失衡之違失；檢察官以被告另有侵占多筆款項，原審僅就本部分判刑，其餘部分則不另為無罪諭知（詳後述），認事用法違誤而提起本件上訴，難認有理，此部分應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告吳金芳基於偽造業務上文書，及意圖為自己不法所有之犯意，自100年11月8日起至102年2月25日止之任職期間，明知實際上並未收受回收物收購帳簿所載之客戶交付回收物數量，仍在上開資源回收場內，接續於「鋁罐」(附表１)、「鋁框」(附表２)、「保特瓶」(附表３)、「白鐵」(附表４)、「電瓶」(附表５)、「電池」(附表６)、「馬達」(附表７)、「青銅」(附表８)、「燒線」(附表９)、「銅線」(附表)、「紅銅」(附表)等項目，記載較高之不實收購數量於回收物收購帳冊上，而使該些項目之登載收受總數與實際收受數量呈現如附表１至11所示之差距，並將不實內容之上揭帳冊，交予鄭炳和、梁美惠換取回收款項而行使之，致生損害於鄭炳和、梁美惠對於回收物收購簿冊管理之正確性；再將鄭炳和、梁美惠所交付、應用於支付給客戶之款項，扣除客戶實際交付回收物數量之金額後，侵占附表１至所示差額，共計侵占約4,353,486元，及102年2月26日持收購簿冊上不實登載「C12.5×70＝875」、「T50.5×155＝7828」、「T25.5×155＝3953」3個項目以行使，因認被告吳金芳此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第216條、第215條之行使業務上登載不實等罪嫌，並與前開論罪科刑之業務侵占罪、業務登載不實罪，有接續犯、想像競合犯之關係。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。
其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院102年度臺上字第3128號、104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
又基於正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；故認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院104年度臺上字第203號、102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。另犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告吳金芳涉有上開罪嫌，係以告訴人鄭炳和、梁美惠於偵查中之證述、補充告訴理由狀（三）告訴人製作之11種收購物品登載數量及實際測量數量統計表為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：伊因不滿老闆對受傷同仁之態度，一時失控，於102年2月26日以重複將已回收之物再次秤重之方式，侵占3筆款項12.656元，除此之外，伊都按場裡之規定收購回收物、付款，並如實登載簿冊，沒有侵占其他款項等語。經查：
⑴被告吳金芳於100年10月6日受雇「炳哥環保工藝園區」之資
源回收場，擔任業務人員及助理，同年11月8日起，擔任收貨、付款、登載收購簿冊及記帳之工作；告訴人鄭炳和、梁美惠每日會備妥1.000、500、100元紙鈔及各種不同面額之銅板約數萬元，於前來資源回收場之民眾出售回收物時，先由吳金芳分類、秤重，再由吳金芳從上開保管之款項支付貨款予賣家，並將回收類別、重量、單價、總價登載於「回收簿冊」，告訴人鄭炳和或梁美惠每日均會核閱「回收簿冊」，發現收購金不足時，均會補滿以供吳金芳收購回收物之用，迄102年2月25日之1年3個半月期間，鄭炳和、梁美惠未對「回收簿冊」之記載質疑過吳金芳，亦未盤點庫存之各類回收物以查核是否與簿冊登載之數量相符；及至102年2月26日從回收場內之監視器發現，被告吳金芳先是於該日早上7時54至57分及同日早上8時36至38分間，從放置回收物青銅、銅線之處，分別取出一些青銅、銅線於飼料袋，再用推車推至門口秤重後，推回倉庫，接著坐於辦公室按計算機登載數量於回收簿冊並自行取款；總計該日以此方式侵占「炳哥環保工藝園區」款項3筆合計12.656元（青銅875元、銅線7828元、3953元）。此部分事實，除據告訴人指述無誤外，復經被告坦認屬實，應堪以認定。
⑵告訴人鄭炳和指稱，100年9月14日「炳哥環保工藝園區」新
屋回收場（D場）開始營業，同時在楊梅另有A、B、C場亦正常營運，直至101年將營收不理想之A、C場結束營業，B場由女兒、女婿管理，D場仍由吳金芳管理。而被告吳金芳供稱：伊負責回收物分類、秤重、付款、登載回收簿冊，除休假外，其餘簿冊上伊之筆跡及有簽名部分，均是如實登載；出貨情形：①「鋁罐」冬天比較少，夏天比較多，大概1個月或1個多月出貨1次；②「鋁框」很少，有時進來較頻繁，有時好幾天都沒有；③「寶特瓶」也是夏天比較多，冬天比較少，大概半個月至1個月會出貨1次；④「白鐵」3、4個月或
4、5個月出貨1次，伊任職期間只有出貨4、5次；⑤「電瓶」大概2、3個月出貨1次；⑥「小電池」沒出貨幾次，任職期間只有出貨3、4次；⑦「馬達」也是比較少，老闆會看價錢，如果漲高，數量不多也會出，跌價會囤積起來；⑧「青銅」不在我們場出貨，老闆會請司機載走，而且不在我們上班時載走，他不須知會我們，所以無法控制數量，任職期間有出貨過，但不在我們場裡，聽說在第3場出貨；⑨「燒線」「紅銅」「銅線」也都是載到其他場出貨，出貨情形我不清楚。我會告知老闆何種回收物已經堆滿了，老闆會決定何時由哪家公司載走，價錢也是老闆與廠商決定，與我無關；至於場裡回收物之出貨，除「銅」部分未參與外，其餘的部分均有參與，吊車來時我們要到現場看有無吊錯，出貨之價錢由老闆與廠商決定，跟我沒有關係；出貨的錢，我們沒有帳，老闆不會告訴我出了多少錢；原審卷第102頁證物袋所附之地磅紀錄單上備註欄之金額記載，有些是我的字跡，有些不是我的，磅單是我們場出貨的，我會記載出貨多少錢，我經手部分，我會將錢裝在信封袋，梁小姐會來收；有時當天進來之回收物，會直接出貨載走，此時也不會有磅單等語。是知，「炳哥環保工藝園區」原有4個回收場，101年間A、C場結束營業，B場由告訴人女兒、女婿管理，D場仍由吳金芳管理，各類回收物何時由何廠商以何價格出貨，均由告訴人鄭炳和決定，因有數個回收場，諸如「青銅」「燒線」「紅銅」「銅線」等類回收物，由鄭炳和決定載到其他回收場出貨，也不會告知被告出了多少錢，因沒有帳，也沒有登載帳冊；有時當天進來之回收物，會直接出貨載走，此時也不會有磅單。又因回收物分類繁多，進貨之數量、體積不同，又要考量收購、出貨時之價格變動，「炳哥環保工藝園區」之整體業務及經營，係由告訴人鄭炳和全權負責；僅有其最清楚實際進、出貨之金額，其與梁美惠亦可隨時查核存貨數量與簿冊登載是否相符等情；核與梁美惠於原審審理時具結證稱：「有時候被告的錢不夠用，他們會直接用（出貨的錢），也沒有給我磅單...；我不是在現場，會沒有磅單，也有可能是整批進我們場，然後過完磅後直接出場，東西卻沒有進來，我們只會收到錢，並不是我們每筆會記錄的帳...」相符（見原審易字卷一第70頁、第73頁）。是知「炳哥環保工藝園區」之進、出貨及登載簿冊、記帳等事項，並無一定之作業流程，整體業務之經營及管理，屬告訴人鄭炳和最為清楚；且「炳哥環保工藝園區」資源回收D場之現金，容許被告吳金芳直接取用，梁美惠並未在現場監督，一般情形的出貨，磅單及簿冊之登載均由被告負責，但有些則沒有磅單亦不會登載簿冊。再者，被告固負責回收物之收購、付款及登載簿冊等工作，而告訴人鄭炳和及梁美惠每日均會補充收購金及審閱簿冊，因各類回收物既視各種情況出貨，稍經核算進、出貨之數量、金額，應不難察覺不尋常之處，惟自100年11月8日起迄102年2月25日之1年3個半月期間，鄭炳和、梁美惠未對「回收簿冊」之記載質疑過吳金芳，亦未盤點庫存之各類回收物以查核是否與簿冊登載之數量相符；此為被告、鄭炳和、梁美惠均不否認之事；參以鄭炳和於102年6月3日偵查中具結證稱：除2月26日之3筆外，簿冊內有登載不實，但哪一筆我們不清楚，需要被告說明等語（見他字卷第202頁），顯見告訴人鄭炳和對於被告是否有於100年11月8日起至102年2月25日間侵占、登載不實及行使不實登載之犯行，均無法明確掌握無訛。是尚難以102年2月26日之被告侵占犯行，推論或揣測100年11月8日起至102年2月25日間被告亦有侵占行為。
⑶告訴人雖提出回收場102年1月30日至102年2月25日之辦公室
及大門口監視器錄影畫面，指訴這段期間客人進出場區與被告登簿、開抽屜、摸放口袋之不尋常行為及被告任職期間之回收場營收統計以實其說（見本院卷第172至204頁）。惟查，該等監視器畫面，固有被告拿錢、登簿或摸放口袋之行為，然被告既負責收貨、付錢及登載簿冊之工作，單從其在辦公室登簿或開抽屜之畫面，尚難看出被告有何不法侵占款項之舉；又該段期間正值冬寒之時，被告之手不時的伸進上衣口袋，或因天冷，或因自口袋拿取物品、零食，或不自覺之習慣性動作，均有可能，從監視器畫面觀之，並無被告係一連貫的毫無來由開抽屜、拿取物品直接放入口袋之情形，亦無從看出被告放進口袋者究為紙鈔、硬幣或其它物品之影像；是該等監視器畫面尚難憑以認定被告有將金錢放入口袋並加以侵占之犯行。按依被告供承不諱之102年2月26日侵占犯行監視器畫面所示，被告係先於該日早上，從放置回收物青銅、銅線之處，分別取出一些青銅、銅線於飼料袋，再用推車推至門口秤重後，推回倉庫，接著坐於辦公室按計算機登載數量於回收簿冊並自行取款；總計該日以此方式侵占12.656元（青銅875元、銅線7828元、3953元）。是被告在回收場裝有多支監視器之情況下，為免侵占犯行被發現，尚且知以上開先假裝取庫存之物再秤重之方式達侵占款項之目的，觀之上開102年1月30日至102年2月25日之辦公室及大門口監視器錄影畫面所示，並無被告有該等掩人耳目之行為；是該等監視器畫面亦難憑之作為揣測被告行為可疑而有侵占犯行之證明。另告訴人所提之被告任職期間回收場營收統計表，告訴人認營業額亦有偏高之異常云云；惟每日之營業情形，被告均有登載簿冊，告訴人每日亦均有審閱，在被告任職期間既未曾質疑、監督，事後再以營業額偏高異常之統計表推測被告有本件之侵占犯行，難認該統計表之內容與被告是否侵占款項有必然之關連。至被告於102年2月26日經告訴人鄭炳和從監視器查獲侵占12.656元犯行，當日與鄭炳和簽立和解書，願賠償80萬元，雙方互不追究此事，鄭炳和放棄法律追訴權，此有和解書1紙在卷可憑（見102年度他字第2783號偵卷第181頁）；是否因被人贓俱獲，無從抵賴，為期獲告訴人之原諒及不對之提起民刑事追訴，被告乃同意賠償80萬元？又賠償金額是否合理，鄭炳和為何要簽立和解書，並同意放棄法律追訴？此應均經被告吳金芳及告訴人鄭炳和考量清楚，難謂與常情有何不符；亦難以之作為被告另有其他侵占犯行之確切證明。
⑷又被告102年2月26日坦承之3筆登載不實犯行部分，告訴人
鄭炳和係由監視器畫面見被告102年2月26日之上開侵占犯行而發覺等情，此據告訴人鄭炳和於檢察官訊問時指明，是被告當日業務登載不實之犯行尚未及行使，該部分不能證明被告有行使業務登載不實之犯行甚明。
⑸綜上所述，除告訴人鄭炳和、梁美惠之指訴外，告訴人事後
製作之11種收購物品登載數量及實際測量數量統計表，因無證據能力而經排除，已如前所述；而告訴人另提之102年1月30日至102年2月25日之辦公室及大門口監視器錄影畫面、被告任職期間回收場營收統計表亦均無從資為被告之侵占犯行證明，自難認為被告吳金芳於100年11月8日起至102年2月25日間有何侵占、登載不實及行使不實登載之犯行；亦難認102年2月26日被告有何行使業務登載不實之犯行，應認不能證明被告有此部分犯罪，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前述論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨認告訴人鄭炳和、梁美惠事後核對簿冊、磅單製作之收購物品登載數量及實際測量數量統計表為可採，參以被告任職期間營業額異常，自承102年2月26日以將回收物自倉庫取出、重複過磅、再以不實登載簿冊之手法侵占款項12.656元，卻同意以80萬元和解之與常情不符情節，及有監視器畫面可資佐證，認被告應不只僅如原審認定之侵占3筆款項犯行云云。惟告訴人、檢察官所舉證據均不足認定被告自100年11月8日起至102年2月25日止有侵占款項4.353.486元及102年2月26日有行使業務上登載不實文書犯行，均詳如上所述，檢察官未提其它積極證據，仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡明、林宜賢提起公訴，檢察官林宜賢提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國107年5月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。