臺灣高等法院106年度上易字第619號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第619號民事判決

裁判日期：民國107年05月08日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決106年度上易字第619號上訴人 蕭根旺 訴訟代理人 張立業 律師複代理人 蔡全淩 律師
許光承 律師視同上訴人 蕭朝根
蕭福 追加被告 王蕭滿
蕭寶蓮 （原名 周蕭寶蓮 ） 謝蕭 鴛鴦上一人訴訟代理人 謝在 追加被告 蕭燕芬 被上訴人板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年4月10日臺灣士林地方法院105年度訴字第538號第一審判決提起上訴，本院於107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為：被告及追加被告應將坐落於 新北市 ○○區○○段○○○○號土地上如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂拆除，並將該部分土地返還原告。
事實及理由
甲、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。查被上訴人起訴主張坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為其所有，其上門牌號碼新北市○○區○○路○段000號（1至2樓）未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋）為上訴人、原審共同被告蕭朝根、蕭福所共有，其等無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示圖例A（面積16.55平方公尺，下稱系爭地上物），依民法第767條第1項之規定，請求其等拆除系爭地上物，並將該部分土地返還被上訴人，經原審判決後，雖僅據上訴人提起第二審上訴，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，上訴之效力應及於全體共有人，是蕭朝根、蕭福，應為視同上訴人，合先敘明。
按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……二、請求之基礎事實同一者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2、5款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。再按建物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。該建物如為共有者，其拆除，依民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意。土地所有權人請求拆除占用其地之建物，該建物如為共有者，須以建物全體共有人為被告，其被告當事人始為適格（最高法院105年度台上字第1836號判決參照）。
查被上訴人起訴主張系爭土地為其所有，其上系爭房屋為上訴人、視同上訴人（下合稱上訴人等3人）所有，其等無權占有系爭土地如附圖所示之系爭地上物，依民法第767條第1項之規定，請求拆除系爭地上物，並將該部分土地返還被上訴人。嗣於本院審理時，被上訴人主張系爭房屋原為訴外人 蕭添進 所有，於其死亡後即為其遺產之一，且尚未分割，繼承人除上訴人等3人外，尚有追加被告王蕭滿、蕭寶蓮、 謝蕭鴛鴦 及蕭燕芬（下稱王蕭滿等4人），有繼承系統表及遺產稅免稅證明書可參（見原法院99年湖家簡字第7號卷第93、139頁），系爭房屋為上訴人等3人人及王蕭滿等4人因繼承所公同共有，有各該判決、繼承系統表、調解程序筆錄可稽（見本院卷㈠第278-286頁、第310-324頁），則被上訴人主張系爭房屋為上訴人等3人與王蕭滿等4人所共有，其於本院追加王蕭滿等4人為共同被告（見本院卷㈠第304-308頁），被告當事人始適格，因此，被上訴人追加原非當事人之王蕭滿等4人為被告，自無不合，應予准許；且其追加請求拆除系爭土地上如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂，並將該部分土地返還被上訴人，核被上訴人之追加之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，自合於前開規定。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-2（見本院卷㈠第232-235、260-262頁）、聲請測量系爭土地上之系爭地上物（見本院卷㈠第302-303頁）；被上訴人於本院提出被上證3、6-8（見本院卷㈠第89-182、270-286、310-326頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
視同上訴人及王蕭滿、蕭寶蓮、蕭燕芬經合法通知，未於言詞
辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：
㈠系爭土地為伊所有，坐落其上之系爭房屋為上訴人、視同上訴
人所有，其無何權源占用系爭土地如附圖所示之系爭地上物。爰依民法第767條第1項之規定，求為命上訴人、視同上訴人將系爭地上物拆除，返還占有土地予被上訴人之判決。
㈡另於本院補充：系爭房屋原為蕭添進所有，其死亡後由其繼承
人上訴人等3人及王蕭滿等4人公同共有，訴訟標的對其等必須合一確定，追加王蕭滿等4人為共同被告。爰依民法第767條第1項之規定，追加備位聲明，求為命其等7人將系爭土地上如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積
3.72平方公尺之鐵皮屋頂拆除，返還占有土地予被上訴人之判決。
上訴人等3人及追加被告方面：
㈠上訴人則以：伊父蕭添進於民國49年間建造系爭房屋，系爭土
地原為重測前臺北縣汐止鎮鄉（現已改制為新北市汐止市，下同）長厝段過港小段91-3、91-14地號（下稱重測前91-3、91-14地號土地）之一部分，為訴外人 楊林秀蘭 、 蕭樹森 、 蔡金銀 、 張振銘 、 潘金聰 、 蕭欽榮 （下稱楊林秀蘭等6人）、上訴人等3人所共有。又重測前91-3、91-14地號土地經楊林秀蘭等6人提起分割共有物之訴，原法院83年度訴字第307號（下稱83年民案）判決儘量保留系爭房屋，C、D、E部分依序由蕭根旺、蕭朝根、蕭福取得系爭土地所有權，經原法院民事執行處執行拆除系爭房屋時，伊已獲其等同意保留系爭地上物，並非無權占用。嗣蔡金銀、潘金聰及蕭欽榮（下稱蔡金銀等3人）將其等所有系爭土地出賣予訴外人 曲苡雯 ，楊林秀蘭、蕭樹森、張振銘及曲苡雯（下稱曲苡雯等4人）為規避分割案件既判力之拘束，復將其等所有系爭土地信託予被上訴人，惟其為民事訴訟法第401條第1項繼受人，仍受83年民案既判力之拘束，且雙方於83年民案就保留系爭房屋業經充分辯論，則其亦受爭點效之拘束。其行使物上請求權，違反委託人本意，並以損害伊占有系爭土地為主要目的，有違誠信原則，亦屬權利濫用；另權衡其拆除系爭房屋所能取得之利益，與伊保有系爭房屋之經濟價值，以伊支付租金代替拆除，使土地發得以揮最大經濟效益等語，資為抗辯。
㈡視同上訴人則以：伊等長期未使用系爭房屋，且系爭地上物係
因83年民案執行時未完全拆除系爭房屋所遺留，伊等非故意或重大過失逾越系爭土地，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。又被上訴人依民法第840條應按系爭房屋時價補償伊等；另其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。㈢謝蕭鴛鴦則以：伊父生前已將所有財產贈與上訴人等3人，因
此系爭房屋已贈與上訴人等3人，伊非受贈人並拋棄繼承，且未使用占有，自無拆除系爭地上物之義務等詞置辯。
㈣王蕭滿、蕭寶蓮、蕭燕芬等3人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
原審命上訴人等3人將系爭土地上如附圖所示圖例A（面積16.
55平方公尺）即系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並追加備位聲明：上訴人等3人及追加被告拆除系爭土地上如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂，並將該部分土地返還被上訴人。
上訴人及追加被告謝蕭鴛鴦答辯聲明：追加之訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（即系爭土地），為被上訴人所有，有土地登記謄本可參（見原審卷第22-24頁）。
㈡視同上訴人對上訴人起訴，請求分割其等所共有門牌號碼新北
市○○區○○路○段000號（1至2樓）未辦保存登記之房屋（即系爭房屋），經原法院以99年度湖家簡字第7號判決准予分割系爭房屋，嗣上訴人不服提起上訴，經原法院100年度簡上字第94號審理後，認：系爭房屋係其等之父蕭添進出資建造而原始取得所有權，於其死亡後即為其遺產之一，且尚未分割，而蕭添進死亡後，繼承人除上訴人等3人外，尚有王蕭滿等4人，有繼承系統表及遺產稅免稅證明書可稽（見原法院99年湖家簡字第7號卷第93、139頁），因此，系爭房屋應為上訴人等3人及王蕭滿等4人因繼承所公同共有，視同上訴人請求分割系爭房屋僅以上訴人一人為被告，其當事人為不適格，故認上訴人之上訴為有理由，因而廢棄原判決，改判駁回視同上訴人之訴確定在案（下稱99年民案），有各該判決、繼承系統表、調解程序筆錄可參（見本院卷㈠第278-286頁、第310-324頁），並經本院調閱各該卷宗查閱無訛。
被上訴人主張上訴人等3人及王蕭滿等4人共有之系爭房屋，無
權占有其所有之系爭土地，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭房屋為何人所有？㈡系爭房屋是否占有系爭土地？其占有之面積為何？㈢被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人等3人及王蕭滿等4人拆除系爭房屋占有系爭土地之部分，是否有理由？㈣被上訴人請求拆除占用系爭土地上之房屋，有無權利濫用之情事？茲分述如下：
㈠上訴人等3人已自其父受讓系爭房屋之事實上處分權：
⒈按不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民
法第758條第1項所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外(最高法院62年台上字第2414號判例參照)。又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭房屋為未辦保存登記之房屋，係上訴人等3人及王蕭滿等4
人之父蕭添進出資建造而原始取得所有權，已如前述，又系爭房屋坐落之基地即臺北縣○○鎮鄉○○段○○○段00000地號，蕭添進原為共有人之一，其於生前將該土地贈與上訴人等3人共有，嗣經83年民案判決共有物分割，依序分割為同段91-
25、91-26、91-27號，並分由視同上訴人蕭福、上訴人、視同上訴人蕭朝根各自取得單獨所有，另系爭房屋自原始設籍起迄今，納稅義務人名義即以上訴人等3人權利範圍各1/3等情，有土地登記謄本、臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處99年11月8日北稅二字第0990029358號函暨檢附之房屋稅籍證明書等可參（見原法院99年湖家簡字第7號卷第46、86、88-89、98-101頁）。是由蕭添進於生前已將系爭房屋坐落之基地所有權贈與上訴人等3人共有，其3人復自系爭房屋原始設籍起迄今，即登記為納稅義務人權利範圍各1/3等情觀之，堪認謝蕭鴛鴦抗辯其父生前將所有財產包括系爭房屋均已贈與上訴人等3人一節，及視同上訴人於99年民案主張其父親於生前已將系爭房屋及坐落之土地贈與上訴人及視同上訴人等語，應屬可採。
⑵又系爭房屋為未辦理第一次之保存登記，屬未依建築法令許可
建築之房屋，原始建築人蕭添進將系爭房屋贈予上訴人等3人，業如前述，雖系爭房屋之贈與，因不能辦理移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該系爭房屋之事實上處分權讓與受讓人，準此，蕭添進既將系爭房屋贈與上訴人等3人，自堪認上訴人等3人業已受讓系爭房屋之事實上處分權。
⑶雖證人即蕭添進之女蕭寶蓮於99年民案證稱：父親生前沒有表
示系爭房屋只給上訴人及視同上訴人3人，是要7個子女分的（見原法院100年度簡上字第94號卷第109-110頁），上訴人於99年民案亦否認其父於生前將系爭房屋贈與其3人云云，然本院審酌上訴人、蕭寶蓮2人與蕭福於98年間已互告對方傷害，有刑事答辯暨補充告訴理由狀可參（見同上卷第119-137頁），上訴人、蕭寶蓮等2人所為陳述已難認無偏頗之虞，且其父於生前如無將系爭房屋贈與上訴人等3人之意，何以僅將系爭房屋坐落之基地贈與上訴人等3人？又未贈與系爭房屋卻將坐落之基地贈與上訴人等3人，其結果使系爭房屋為兄弟姐妹等7人所有，坐落之基地為上訴人等3人所有，使用關係複雜，則蕭添進於生前既已將名下財產預為規劃而贈與上訴人等3人，豈有未將系爭房屋一併預為規劃之理？因此在蕭添進已將基地贈與上訴人等3人，及其3人自系爭房屋原始設籍起迄今，即登記為納稅義務人權利範圍各1/3等情，足認蕭添進於生前確已將系爭房屋之事實上處分權及基地之所有權贈與上訴人等3人，使系爭房屋及基地之權利人合一，上訴人等3人始據此登記為系爭房屋之納稅義務人，故蕭寶蓮、上訴人於99民案之上開陳述，尚不足採。
⑷再者，蕭添進將系爭房屋贈予上訴人等3人，因不能辦理移轉
登記而不能為不動產所有權之讓與，但蕭添進已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人等3人，已如前述，準此，上訴人等3人既未取得系爭房屋之所有權，則系爭房屋之所有權應仍由蕭添進之全體繼承人繼承，而請求分割系爭房屋，應以全體所有權人為當事人，其當事人始適格，因此，99民案以視同上訴人請求分割系爭房屋未以其他全體共有人為被告，其當事人為不適格而改判駁回視同上訴人之訴確定在案，固無不當，但此係對系爭房屋所有權分割之認定，尚不影響本院對上訴人等3人已取得系爭房屋事實上處分權之認定。
㈡系爭地上物係占有如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂之系爭土地：
⒈被上訴人主張系爭房屋之如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方
公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂占有系爭土地等情，業經本院履勘現場，並經原審囑託新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政）及本院囑託內政部國土測繪中心（下稱測繪中心）分別測量無誤，有勘驗程序筆錄（本院卷㈡第13-151頁）、汐止地政函暨檢附之土地複丈成果圖（原審卷第212-213頁）、測繪中心函暨檢附之鑑定書（本院卷㈡第17-21頁）在卷可稽，堪信被上訴人主張此部分事實為真正。
⒉雖上訴人抗辯：原審囑託汐止地政測量之105年11月1日土地複
丈成果圖，與該所之99年12月8日土地複丈成果圖，兩者測量結果有所差異，應有釐清之必要云云。惟查：
⑴本院就系爭房屋有無占用系爭土地？鑑測時，參照上開汐止地
政之兩次土地複丈成果圖等各項，囑託測繪中心鑑定施測，該中心鑑定結果稱：
如鑑定圖圖示紅色連接虛線係系爭房屋牆壁外緣之位置，藍
色連接線係房屋鐵皮屋屋簷外緣之位置；其中著黃色填滿甲區域係系爭房屋主體使用在系爭土地之範圍，其面積11.91平方公尺；著綠色填滿乙區域係系爭房屋鐵皮屋屋簷在系爭土地之範圍，其面積3.72平方公尺。
系爭土地係位於102年度新北市政府委外辦理之江北段（○
○○鄉○○段過港小段）地籍圖重測區內，另本案土地前於100年及105年由汐止地政分別辦理原法院囑託鑑測在案，複丈日期分別為100年1月7日及105年11月4日，其辦理法院囑託鑑測之地圖圖分別為○○○鄉○○段過港小段及重測後江北段地籍圖，因100年該所辦理之法院囑託鑑測土地複丈成果圖，其認定之系爭土地實地界址為何，本中心無從知悉，故本中心本次鑑測係實地測量系爭房屋牆壁外緣位置及房屋鐵皮屋屋簷外緣位置，施測位置與該所105年11月4日土地複丈成果圖上所施測位置或有不同，導致本中心計算使用面積與其略有差異等情，有測繪中心函暨檢附之鑑定書可參（見本院卷第17-21頁）。
⑵綜上，汐止地政於100年所辦理之法院囑託鑑測土地複丈成果
圖，其認定之系爭土地實地界址為何，已無從知悉，且測繪中心本次鑑測既係實地測量系爭房屋牆壁外緣位置及房屋鐵皮屋屋簷外緣位置，以此施測之測量結果，應屬可採，則被上訴人主張上訴人所有系爭地上物確有占有系爭土地等情，自堪信為真正。
㈢系爭地上物占有坐落之系爭土地，係無正當法律上之權源，為無權占有：
⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其
物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。次按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（最高法院51年台上字第2641號判例意旨參照）。是分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得者，該建築物占用他人所分得之土地即為無權占有，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物（最高法院88年度台上字第224號判決意旨參照）。本件系爭地上物占有系爭土地之事實，既如前述，則上訴人抗辯其非無權占有，依前揭說明，上訴人自應就占有系爭土地係有正當權源之事實負舉證之責。
⒉上訴人抗辯：83民案判決理由提及「…茲原告應蕭朝根三人之
請求，儘量保留該建物(即本案系爭建物)所主張如後附之複丈成果圖所示之分割方案，即C部分歸蕭根旺取得，D部分歸蕭朝根取得，E部分歸蕭福取得，B部分由 蕭春木 、 蕭得萬 、 蕭萬金 三人共有，A部分由原告六人共有；九一-三地號一同」，由此可知楊林秀蘭等6人前案原告於該訴訟中均同意保留系爭房屋，且該案判決已確定，後續原法院85年度執字第3779號執行案件即依照83年民案判決主文進行拆除，拆除至現今系爭房屋之樣貌，益徵系爭房屋確係經由楊林秀蘭、蕭樹森、張振銘及曲苡雯同意而保存現今之態樣，嗣於判決確定後被上訴人輾轉取得系爭土地之所有權，屬於民事訴訟法第401條第1項所稱之繼受人，而為該前案確定判決之效力所及，故上訴人仍係基於原地主之同意有權占有系爭土地，無須返還系爭土地云云。惟查，83年民案判決理由已載明：系爭房屋之面積已超過上訴人及視同上訴人等3人合計之應有部分計算之面積136平方公尺，故系爭房屋勢必無法全部保留不拆等情明確（見原審卷第83頁）。雖其判決理由續記載：「茲原告（即楊林秀蘭等6人）應蕭朝根3人（即上訴人等3人）之請求，儘量保留該建物（即系爭房屋）所主張如後附之複丈成果圖所示之分割方案，即C部分歸蕭根旺取得，D部分歸蕭朝根取得，E部分歸蕭福取得」等語（見同上頁），且83年民案審理中之筆錄亦記載略以：原告同意盡量保持系爭建物等語（見原審卷第160頁），然核上開記載之意，僅在表明該案原告同意「儘量（盡量）」保留（保持）系爭房屋而已，並非表示該案原告同意「全部」保留系爭建物甚明，自難認以此認楊林秀蘭等6人已同意系爭房屋占用系爭土地。另原法院85年度執字第3779號卷宗已逾保存年限而銷毀在案，有原法院106年8月29日士院彩料字第1060316166號可參（見本院卷㈠第228頁），而上訴人復未能舉證證明楊林秀蘭等6人於該執行事件中同意保留系爭地上物之有利事實。因此，83年民案既已判決確定，上訴人對於楊林秀蘭等6人所分得之系爭土地，即喪失共有權利，此外，上訴人復未能舉證證明分得系爭土地之共有人同意系爭地上物得占用系爭土地，揆諸前揭說明，自難認楊林秀蘭等6人有同意之意思，因此，上訴人抗辯係經楊林秀蘭等6人同意保留系爭地上物，其係有權占有云云，尚屬無據。
㈣被上訴人請求上訴人應將系爭地上物拆除，並返還占有之土地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。承前所述，本件上訴人所有系爭地上物既占有被上訴人所有之系爭土地，而上訴人復未能舉證證明其有正當之占有權源，則被上訴人依前揭規定，請求對系爭房屋有事實上處分權之上訴人等3人應將系爭地上物拆除，並將占有之土地返還被上訴人，洵屬有據。
⒉雖上訴人抗辯：被上訴人行使其物上請求權將造成被上訴人所
得利益極少，而上訴人所受損失甚大，不符土地使用之最大經濟效益，請考量以支付租金之方式來代替直接拆除云云，惟查：
⑴按民法第148條規定，行使權利不得以損害他人為主要目的。
而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的；民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用(最高法院71年台上字第737號判例、79年度台上字第2768號判決意旨參照)。查被上訴人係因擬在系爭土地上興建房屋而請求上訴人等3人拆除系爭地上物返還占有之系爭土地，自難認被上訴人行使權利，係專以損害上訴人為目的，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人請求拆除系爭地上物，有其所得利益極少而上訴人等3人所受之損失甚大之情事，上訴人抗辯被上訴人係權利濫用云云，洵不足採。
⑵再按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。固為民法第796條第1項所明定。然系爭地上物占有系爭土地係因83年民案分割共有物之結果，並非係因系爭房屋於興建之初有越界建築之情形，核與前按規定之要件不符，上訴人自無援引民法第796條及依該條為闡釋之最高法院67年台上字第800號判例要旨，而抗辯得以支付租金方式來代替拆除之餘地。
綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求
系爭地上物之事實上處分權即上訴人等3人，應將如鑑定圖所示甲區域面積11.91平方公尺之房屋主體、乙區域面積3.72平方公尺之鐵皮屋頂拆除、返還系爭占用土地部分予被上訴人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又系爭地上物坐落位置及面積應以測繪中心測量結果為可採，已如前述，原判決依汐止地政測量結果認定系爭地上物占用系爭土地之面積，固無不當，惟「主文應明確、適法，且適於執行」，爰更正如主文第三項所示。
末查，因預備合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之
解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本院既認被上訴人之先位請求有理由，揆諸首開說明，即無庸就被上訴人對上訴人等3人及追加被告之備位請求為裁判。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據
，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、
第78條、第85條第1項本文、第463條、第385條第1項，判決如
主文。中華民國107年5月8日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年5月9日
書記官王增華