最高法院93年度台上字第98號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第98號刑事判決

裁判日期：民國93年01月08日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十三年度台上字第九八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第八五五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：劉○貴之薪水是向女子Ａ１領取，不算是伊僱用的人云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：上訴人於民國八十七年至八十九年間任職於敬重實業股份有限公司，並依法申報個人所得，自八十八年間起建造之較大工程有：台中工業區邱○玲小姐位於西屯路住宅前空地之增建工程，施工約二個月，中港路三段逍遙遊企業社員工訓練中心，施工約一個月，○○路與○○路口大樓地震後補復工程，施工約二個月，其他施工期不足月之工程則不勝細數；依上訴人被搜索查扣之證物及上訴人與同案被告陳育英之供述，上訴人向Ａ１抽取之性交易金額僅新台幣（下同）六千元，應付劉○貴之薪資則為七千五百元，故原判決依刑法第二百三十一條第一、二項論以常業犯，顯屬不當云云。惟查犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，犯罪時間之久暫，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本件原審已在判決內說明認定案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人係有計畫冒用他人名義承租房屋，並冒名申請多支電話使用，以經營應召站，媒介大陸女子與人性交易，用以圖利，顯然係以之為業，藉以維生，應屬常業犯之論據，經核並無違背經驗法則與論理法則，自屬事實審採證認事之適法行使，顯無上訴意旨所指之違法情事。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十條及第二百三十一條第一、二項得上訴第三審重罪部分之上訴既不合法，則原判決認上訴人尚牽連犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪之不得上訴第三審部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十三日
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