裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第183號民事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一八三號
上訴人丙○○
甲○○乙○○右三人共同訴訟代理人 楊俊雄 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司設台北市○○○路○段○○號法定代理人 陳安治 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人蘇美蓮律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第二○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人於假執行程序實施前供擔保新台幣柒佰捌拾陸萬零拾壹元或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單後得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
(一)按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力，民法第三百零一條訂有明文。復按第三人與債務人約明承認其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意。最高法院十八年上字第六一號著有判例可參。查帝系公司曾向被上訴人申請由國堤公司承擔所有債務(上證一)，並經被上訴人同意，此有被上訴人於原審八十七年七月十五日庭訊時自認在卷。被上訴人亦接受國堤公司分期償還借款達五個月(上證二)，依前揭判例意旨，足證被上訴人對於債務承擔一事已有同意。
(二)被上訴人雖辯稱帝系公司與國堤公司所訂立之債務承擔契約係併存的債務承擔契約，並佐以 史尚寬 先生所著之債法總論為據，惟該項見解僅係學者個人之看法，殊無凌駕當事人真意之餘地。帝系公司係為免除其對被上訴人所負債務，由國堤公司承擔為條件，而與國堤公司簽訂合作協議書，至為明確，且以此免責債務承擔之意思與被上訴人交涉。被上訴人如不允其所請，自應明白拒絕。斷無接受國堤公司清償之理。蓋併存的債務承擔，依民法第三百零五條及第三百零六條之規定，其規範之權利義務範圍，僅及於債務人（即帝系公司）與承擔人（即國堤公司）之關係，而原擔保人（即上訴人等）之責任，則應依適用民法第三百零四條第二項之規定。原審不慮及此，顯有不當。
(三)次按由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。民法第三百零四條第二項定有明文。查帝系公司前於八十六年八月二十五日曾向被上訴人申請由國堤公司承接其對於被上訴人所積欠之債務(同上證一)，業經被上訴人同意，此由被上訴人接受國堤公司之清償可證，被上訴人同意由國堤公司承擔債務未經上訴人等同意，上訴人等自免除連帶保證之責任，事屬至明。另被上訴人於國堤公司承擔帝系公司債務之後，被上訴人與第三人國堤公司有另訂借貸契約，此更可證明原契約文件已有變更，上訴人並無法取得國堤與被上訴人訂立契約之相關資料，但從國堤公司在被上訴人天母分行額度使用管制表（上證三），可明確推知國堤公司與被上訴人已訂有借貸契約之事實。
(四)再按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第七百五十五條定有明文；查被上訴人同意國堤公司以分期付款方式承擔帝系公司之債務，及被上訴人事先未得上訴人等之同意，均屬不爭之事實，依民法第七百五十五條之規定，上訴人應不負保證之責。被上訴人雖以最高法院四十三年度台上字第一九二號及五十年度台上字第一四七○號二則判例指稱「保證契約載明自某日起至某日止一年期間內負保證責任，屬概括保證之性質，在此一年期間內所發生之債務，不問次數若干，均應負保證責任。縱使債權人同意主債務人某一次借貸延期清償，而該一次借貸所延展之期間，既在原約定一年期間之內，自不得藉此主張不負保證之責任」。據以主張上訴人無民法第七百五十五條規定之適用，惟查本件系爭之保證契約並未定有期限，即與前述判例不盡相符，是則倘債權人就其與債務人間定有期限之債務，未經保證人之同意，而允許主債務人延期清償時，保證人自得依前揭法條之規定主張免責，要無疑義。被上訴人所辯，顯不足採。
(五)被上訴人又引最高法院七十七年度台上字第九四三號判例稱最高限額保證如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，均為保證契約效力所及。本件系爭之保證書係屬未定期限之最高限額保證契約。惟上訴人之保證責任依前所述業已消滅，自無再以意思表示終止契約之理。被上訴人所言，自屬誤會。
(六)末按被上訴人雖又引最高法院五十年度台上字第二二五一號，及五十一年度台上字第二二四三號判決指稱民法第七百五十五條所載，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。認其意旨係指債權人自願延期而言。蓋債權人自願延期，即係對於契約之重要內容有所變更，自無強保證人同意繼續作保之理，然若因債務人無法清償，而另定攤還方法者，為債權人被事實所迫無法即時接受清償，與自願延期意義即有未同。惟查：被上訴人就本件債務人帝系公司申請由國堤公司承接償還債務一事，依銀行作業必經嚴格之徵信程序，確信國堤公司具相當之債務承擔能力，始予以核准，且被上訴人係國內知名大型銀行，斷無被迫不得不接受債務人延期之理，且被上訴人倘認帝系公司無力清償，而其徵提之國堤公司亦無承擔債務之能力，本可斷然拒絕國堤公司之債務承擔，逕向連帶保證人求償，實無委屈接受之理。是以上揭二則判決所示之見解，與本件情形自屬有異。況該二則判決僅係實務之少數見解，尚非判例，其並無拘束力，一併敘明。是被上訴人所辯，顯非可採。
三、證據：除援用原審提出者外，補提申請書影本國堤公司還款紀錄影本額度管制表影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴（或如主文第一項所示）。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)本件第三人國堤有限公司承接償還，係基於第三人代為清償而為，並非台灣帝系公司之債務由國堤公司承擔。按最高法院七十二年台上字第一七四九號判決謂：查兩造買賣契約書第十條所為前開 張珊瑚 向銀行抵押借款六十五萬元之債務及利息自六十八年九月六日起由 李俊卿 負責支付清償之約定，核其性質為履行承擔，係由李俊卿以第三人之地位代為清償以履行張珊瑚之清償責任而已，係屬內部承擔，對張珊瑚與銀行間消費借貸既存之債權債務殊無影響，此與債務承擔之情形有間，不生債務之移轉問題，抵押權設定後固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影響，仍可追及行使抵押權。惟抵押權擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原有債務人負擔（如附呈附件一所示）。是依上開判決意旨所示，第三人出面向債權人表示負責支付清償之約定，其性質為履行承擔，乃由他人以第三人之地位代為履行債務人之清償責任而已，並非債務承擔之問題。
(二)查本件債務人帝系公司於民國八十六年八月二十五日出具申請書與被上訴人，表示因財務困難就積欠被上訴人之債務本息擬由國堤有限公司承接償還，請見前呈被上證二申請書所載。而上開申請書並未表示帝系公司因國堤公司承接償還而免除責任之意思，被上訴人士林分行天母辦事處於收受該申請書後，即送總行批示，經被上訴人總行批示，本案擬同意第三人國堤有限公司代償欠息後，本金分三十二期按月攤還廿五萬元，利息以基金利率加一、三五％計收，豁免違約金乙節，以信保基金同意為條件，准予照辦。嗣財團法人中小企業信用保證基金業務部八十六年九月十二日業管一字第六一一八四二號函明確表示，貴辦事處為台灣帝系股份有限公司逾期案，申請由國堤有限公司代為分期攤還乙案，本基金同意備查，另原徵提連帶保證人之保證責任仍請勿喪失等語。請見前呈被上證三所載。是被上訴人受理上訴人帝系公司所提之償還辦法，係以第三人國堤公司代為分期攤還之意思，而非以國堤公司承擔債務之意思受領清償，至為明確，其性質與前引最高法院七十二年台上字第一七四九號判決相同，乃屬履行承擔，非債務承擔。
(三)按債之清償得由第三人為之，民法第三百十一條第一項定有明文。又名義上之主債務人，僅限於第三人業經代償之部分可以主張免責，若第三人未經代償，縱令該第三人應負保證之責，亦不得拒絕清償。最高法院二十年上字第二三二號著有判例。本件被上訴人之受領第三人國堤公司之清償，係由國堤公司以第三人之地位代為清償以履行帝系公司之清償責任而已，而國堤公司於代償數期後即未再代為償還。則依上開判例所示，就國堤公司代償以外部分，原債務人帝系公司及保證人甲○○、丙○○、乙○○等，仍不能免責，上訴人主張渠等之保證責任因國堤公司之分期償還而免除云云，顯不足採添
(四)本件上訴人之保證未定有期限，且擔任保證人之上訴人並未為終止保證之意思，故無民法第七百五十五條之適用。按民法第七百五十五條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期清償已為同意外，不負保證責任。惟最高法院四十三年台上字第一九二號判例謂，保證契約既載明自某日至某日止一年期間內負保證責任，即屬概括保證之性質，在此一年期間內所發生之債務，不問次數若干，均應負保證責任。縱使債權人同意主債務人某一次借貸延期清償，而該一次借貸所延展之期間，既在原約定一年期間之內，自不得藉此主張不負保證之責任。另最高法院五十年台上字第一四七Ｏ號判例亦謂就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定。但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，主張不負保證責任。故依上開判例意旨所示，保證人得依民法第七百五十五條主張不負保證責任之前提，應以其延期清償之期間係在保證期限以外者為限。否則保證人仍不得依民法第七百五十五條之規定主張免責。
(五)又民法第七百五十四條規定，就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。另最高法院七十七年台上字第九四三號判例謂，保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。本件系爭之保證書約定，連帶保證人甲○○等今向第一商業銀行股份有限公司，即第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構（以下簡稱貴行）保證台灣帝系股份有限公司（以下稱債務人）於現在、包括過去所負現在尚未清償及將來對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣伍仟萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任。上開保證契約，並未約定連帶保證人所保證之期限，故其性質屬未定期限之最高限額保證契約，而本件上訴人等並未依法通知被上訴人終止上開保證契約，則系爭保證契約仍屬在有效期間內，縱被上訴人曾經就台灣帝系股份有限公司（以下稱帝系公司）向被上訴人所借之系爭借款債務，同意帝系公司延期清償。惟該同意延期清償之期間既在擔任連帶保證之上訴人等通知終止保證契約以前，按本件上訴人等迄未通知原告終止該保證契約。則依前開最高法院四十三年台上字第一九二號及五十年台上字第一四七Ｏ號判例所示，上訴人等自不得依民法第七百五十五條之規定主張免除其保證人之責任。
(六)又按民法第七百五十五條所載，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。其意旨當係指債權人自願延期而言。蓋債權人自願延期，即係對於契約之重要內容有所變更，自無強保證人同意繼續作保之理。然若因債務人無法清償，而另定攤還方法者，為債權人被事實所迫無法即時接受清償，與自願延期意義即有未同。民法第七百五十五條載，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期清償已為同意外，不負保證責任。其意旨係指債權人自願延期而言。蓋債權人自願延期，即係對於契約之重要內容有所變更，自無強保證人同意繼續作保之理。然若因債務人不能清償債務，而另定攤還方法者，此為債權人被事實所迫，無法接受清償，與自願延期意義不同。最高法院五十年度台上字第二二五一號及五十一年度台上字第二二四三號分別著判決可資參考（請見前呈被上證一民事判決影本所載）。足見上訴人帝系公司係因財務困難而無法依約償還債務，乃另請第三人國堤有限公司代為償還債務，其事實至明。是縱被上訴人同意國堤公司代為清償，惟既係在帝系公司不能清償債務之情況下另訂清償辦法則依最高法院五十年度台上字第二二五一號及五十一年度台上字第二二四三號判決意旨所示，擔任保證人之上訴人甲○○、丙○○、乙○○等自無從依民法第七百五十五條主張免責之餘地。
三、證據：援用原審提出者為證。理由
一、程序方面本件上訴人之上訴理由，雖以其所擔保之台灣帝系股份有限公司（下稱帝系公司）向被上訴人所為之借款等債務，因台灣帝系公司業將上開債務由訴外人國堤公司為免責之債務承擔，其主張為有利於全體連帶債務人，且非基於其個人關係而提起上訴，但本件經實體上調查結果，上訴人丙○○等之上訴，並無理由，因認其上訴之效力，不及於台灣帝系公司，合先說明。
二、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：台灣帝系股份有限公司於民國八十二、八十三年間邀同其餘上訴人為連帶保證人，保證帝系公司於現在、將來對被上訴人所有之借款、票據、保證、損害賠償及其他債務以本金五千萬元為限，負連帶清償責任，嗣後帝系公司於八十四年間向被上訴人借款一百四十一萬六千元，又於八十三年五月及八十四年五月向被上訴人立具進口遠期信用狀借款契約，委請被上訴人開發遠期信用狀額度五十萬美元，上開債務至清償期後，尚欠被上訴人新台幣十六萬六千元及美金十八萬三千三百十二元九角四分及港幣三十一萬一千九百零九元八角三分及其利息。上訴人則以上開債務，帝系公司前於八十六年八月二十五日曾向被上訴人申請由國堤公司承接其對於被上訴人所積欠之債務，被上訴人同意由國堤公司承擔債務未經上訴人等同意，上訴人等自免除連帶保證之責任等言語置辯。
三、得心證之理由
（一）本件被上訴人主張台灣帝系公司邀同其餘上訴人為連帶保證人向伊借款等，尚欠上開金額未為清償之事實，為上訴人所不否認，並有被上訴人提出之借據、約定書、本票、保證書、申請書等件為證，堪認為真正，而上訴人主張台灣帝系公司曾於八十六年八月五日書立申請書，請求准予由訴外人國堤公司為清償，而國堤公司並確已分期清償五個月債務之事實，為被上訴人所不否認，並有上開申請書一紙在卷可稽，均應認為真正。
（二）有爭議者，上開申請書是否即為被上訴人有為免責債務承擔之同意意思表示。按免責債務承擔，依民法第三百條規定，是由第三人與債權人訂立債務承擔契約為之，但第三人與債務人訂立契約承擔其債務，經債權人承認者，亦得成立之，民法第三百零一條復有明文。又第三人與債務人約明承認其債務者，於通知債權人經其同意時，其債務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求清償者，即應認為已有同意。最高法院十八年上字第六一號著有判例可參。本件帝系公司固曾向被上訴人申請由國堤公司承接債務，關此有上開申請書一紙可稽，但核該申請書之主旨為帝系公司向被上訴人表示償還誠意，而提出償還辦法，於其說明中曾提及「本公司因財務困難積欠貴行債務本息，擬聿國堤有限公司承接償還」等言，其後國堤公司已清償五期，為被上訴人所不爭執。該承接償還，是否即為有免責債務承擔之意，尚非清楚，況依最高法院十八年上字第六一號判例所示，由第三人與債務人約明承認債務者，尚須經由債權人之同意，始生免責債務承擔效果。再者，債之清償得由第三人為之，民法第三百十一條第一項定有明文。是本件債權人如無免責債務承擔之意思表示合致者，尚不得僅因接受第三人之清償即謂其有此免責債務承擔之意思表示合致，亦難僅就其接受第三人之清償即謂其有此免責債務承擔之默示意思表示承認。是上訴人僅以上開申請書及被上訴人有接受國堤清償之事實即認其有此免責債務承擔之意思合意，即有未合。
（三）上訴人再以被上訴人同意國堤公司以分期付款方式承擔帝系公司之債務，依民法第七百五十五條之規定，上訴人應不負保證之責。但查：「保證契約載明自某日起至某日止一年期間內負保證責任，屬概括保證之性質，在此一年期間內所發生之債務，不問次數若干，均應負保證責任。縱使債權人同意主債務人某一次借貸延期清償，而該一次借貸所延展之期間，既在原約定一年期間之內，自不得藉此主張不負保證之責任。」最高法院四十三年度台上字第一九二號及五十年度台上字第一四七○號，均著有判例。上訴人雖再主張上開保證未約定期限，而無上開判例適用。但查未約定期限或未約定保證之最高額者，即所謂之無限保證，並非無效之保證，尤其在定有最高額度之保證，在此額度內保證人負擔責任時，則於主債務存在之條件下，其保證責任亦應存在，是以未定期限之保證，仍應有上開判例之適用。上訴人所辯尚非有理。
（四）系爭保證書約定，連帶保證人甲○○等今向第一商業銀行股份有限公司，即第一商業銀行，包括總行及所屬各分支機構保證台灣帝系股份有限公司於現在、包括過去所負現在尚未清償及將來對貴行所負之借款、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣伍仟萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任。是核上開保證契約，並未約定連帶保證人所保證之期限，故其性質屬未定期限之最高限額保證契約。再者，上訴人等並未通知被上訴人終止上開保證契約，則系爭保證契約仍屬在有效期間內，縱被上訴人曾經就台灣帝系公司向被上訴人之借款債務，同意帝系公司延期清償。惟該同意延期清償之期間在上訴人等未通知原告終止該保證契約前提下，依前開最高法院四十三年台上字第一九二號及五十年台上字第一四七Ｏ號判例所示，上訴人等自不得依民法第七百五十五條之規定主張免除其保證人之責任。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應與台灣帝系公司應負連清償責任為可採，上訴人所辯均為無可取。原審經詳察，以被上訴人依消費借貸及連帶保證契約法律關係，請求上訴人連帶給付如原審判決主文第一項所示借款、利息及違約金，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並准被上訴人供擔保而為假執行之聲請，本院均核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，本院亦核無不合，爰酌定擔保金額宣告之。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月十二日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。