裁判字號：最高法院97年台上字第1222號刑事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一二二二號上訴人甲○○
62號乙○○上列一人選任辯護人 黃俊六 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，上訴人乙○○不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三九四二、二四一一九、二四三五○號），提起上訴；上訴人甲○○部分，經原審法院於判決後依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與上訴人乙○○（下稱上訴人等二人）共同意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡，於原判決附表一編號1所示之時間、地點，依該附表一編號1所示之次數、數量、價格，販賣海洛因予同附表編號１所示之 楊孟慶 ，另甲○○單獨並基於概括之犯意，販賣海洛因予上開附表一編號
２、３、４所示之 陳郭文 、 蔡修正 、 羅培鈞 等人（時間、地點、次數、數量、價格均如該附表一編號２、３、４所示）。嗣經警於：㈠民國八十六年九月二十七日二十一時至二十一時二十五分許，在台中市○○路○段○○○號八樓之三甲○○租屋處，查獲研磨機一台、毒品壓模具一組；㈡八十六年九月二十七日二十三時十分許，在台中市○○路○段○○○號十七樓之三乙○○租屋處，扣得海洛因一包（驗餘淨重一百二十點六公克）、手動磨粉機一組、分裝袋二大包、電子秤一台、毒品壓模具二組；㈢八十六年十月二十日，在台北縣三重市○○路○段○○號前，於甲○○駕駛之Ｒ五─八０００號自用小客車內扣得海洛因十包（驗餘淨重二一三點一五公克、包裝重七點六六公克）、分裝袋八十四個、電子秤一台、玻璃吸食器三個、斜口吸管一支、變造之周榮華身分證、駕駛執照；㈣八十六年十月二十二日，在台中縣○○鄉○○路九十一之四號二０一室甲○○租屋處扣得海洛因八包（驗餘淨重十七點零一公克、包裝重二點八二公克）、分裝袋四百五十個、電子秤一台；㈤八十六年十月二十七日十九時許，在台中市○○路○段○○○號楊孟慶胞兄住處樓梯間，扣得海洛因八包（驗餘淨重十三點九六公克、包裝重二點四九公克）；隨即在乙○○駕駛之Ｊ五─八七０九號自用小客車上扣得海洛因二包（驗餘淨重二三點四九公克、包裝重二點零八公克）、電子秤一台、分裝袋十一個；並以乙○○身上之鑰匙，於八十六年十月二十七日二十時許，在台中縣○○鄉○○路九十一之四號二０三室甲○○租屋處，扣得海洛因八包（驗餘淨重六三點四七公克、包裝重三點七二公克）、電子秤一台、研磨器一組、分裝袋二百個等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人等二人以共同連續販賣毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等二人以共同連續販賣毒品罪，處甲○○無期徒刑，褫奪公權終身，並宣告扣案如原判決附表二所示之物沒收銷燬之（不含包裝袋）、如原判決附表二之毒品海洛因包裝袋三十七只及原判決附表三所示之物均沒收；販賣毒品所得新台幣貳佰貳拾貳萬元沒收（其中貳拾壹萬元應連帶沒收）；乙○○有期徒刑拾貳年，並宣告扣案如原判決附表四所示之物沒收銷燬之（不含包裝袋）、如原判決附表四之毒品海洛因包裝袋貳拾陸只及原判決附表五所示之物均沒收、販賣毒品所得新台幣貳拾壹萬元應連帶沒收。固非無見。
惟查：（一）有罪判決之事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又修正前肅清煙毒條例第五條之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄雖記載上訴人等二人共同意圖營利，而有販賣毒品海洛因之犯行，然於理由內並未說明其二人如何有營利之意思，已有判決理由不備之違誤。且原判決主文諭知上訴人甲○○販賣毒品所得新台幣（下同）二百二十二萬元沒收（其中二十一萬元應連帶沒收），並於事實欄引用其附表一編號４部分之記載，為其認定之依據。惟該附表編號４部分，僅籠統記載：上訴人甲○○販賣毒品一錢一萬二千元，六萬元或八萬元購買十八點七六公（漏載「克」）一百萬元購買三百公克等情，並未明確認定上訴人甲○○販賣毒品之次數、每次交易之數量及金額，致上訴人甲○○販賣毒品所得金額之多寡，仍有不明，已難資為判斷其適用法律當否之依據。又原判決認定其附表三、五之電子秤等物品，均係供販賣海洛因所用之物，而依肅清煙毒條例第十三條第一項規定宣告沒收。惟未於事實內明確認定該等物品是否為上訴人等二人供犯罪所用之物，並於理由內論述說明，亦有判決理由失其依據之違誤。再原判決理由乙之六說明原判決附表三之分裝袋合計二大包及七百四十五只，應予宣告沒收（原判決第十五頁第三至七行），惟依其附表三之記載，扣得之分裝袋除二大包外，分別係八十、四百五十、二百個，合共七百三十個，致其此部分理由之說明暨附表之記載，齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以證人蔡修正於警詢或偵查中之證述，資為認定上訴人甲○○有原判決附表一編號４所載之犯行等情。惟證人蔡修正於檢察官偵查時改稱：伊自八十六年五、六月間起至同年九月間，多次向上訴人甲○○購買毒品，每次一錢一萬二千元，共買了十幾萬元，至警詢時所供一百多萬元，實係投資生意之款項云云（見八十六年度偵字第二０二七九號卷㈡第四十九頁正、背面），原判決就蔡修正上開不同之陳述，未於理由內敘明何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，竟併採為認定上訴人甲○○犯罪事實判斷之依據，難謂適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決事實欄一之㈤所記載：包裝重二公克係二點零八公克之誤（原判決第二頁倒數第五行）、包裝重三點七公克係三點七二公克之誤（原判決第二頁末行），另原判決理由乙之四贅載：「就罰金部分加重其刑」（原判決第十三頁第七行）；再原判決附表三之⑴記載分裝袋八十個，惟該部分之分裝袋應為八十四個（見八十六年度偵字第二三九四二號偵查卷第二十三頁）、同附表三之⑶記載分裝袋二百個，惟該部分之分裝袋應為二百十一個（見八十六年度偵字第二四三五０號偵查卷第八頁），案經發回，並應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十八日
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