裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第48號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第四十八號Ｋ
上訴人丙○○○輔佐人乙○被上訴人雲林縣二崙鄉農會法定代理人丁○訴訟代理人甲○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國八十八年十二月九日第一審判決（八十八年訴字第五九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人固曾擔任訴外人 林美花 向被上訴人所借款項之連帶保證人，惟兩造並未約定該連帶保證債務亦為上訴人另向被上訴人借款所設定之本金最高限額新台幣（下同）四百二十萬元抵押權之效力所及。且被上訴人就系爭連帶保證債權並未取得執行名義，自不應列入本件強制執行事件中受優先分配。
（二）至於上訴人固有簽訂一份約定書，惟此並非以上訴人所有之不動產供作擔保，僅係人之保證，被上訴人自不能以訴外人林美花所積欠之債務請求就上訴人已被拍賣之不動產求償。另上訴人亦提出三十萬元予被上訴人供其抵付訴外人林美花積欠其之債務及利息，自與上訴人此部分之拍賣無關。
（三）又上訴人向被上訴人所借之款項，利息已繳至民國（下同）八十七年十一月十日，後因提供設定抵押權之不動產遭被上訴人向法院聲請查封拍賣才未續繳。
另本有人欲以五百多萬元之價格購買上訴人之前揭不動產，惟因被上訴人堅持需先清償訴外人林美花所積欠之債務，始願塗銷抵押權之登記，已致無法成交，並非上訴人無誠意解決債務。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提其所有之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、同意書及買賣契約書（以上均為影本）各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）緣訴外人林美花於八十三年四月二日向被上訴人借款二百五十萬元，並由上訴人擔任連帶保證人；嗣後因訴外人林美花未依約清償借款，被上訴人乃就林美花所提供設定本金最高限額抵押權之不動產向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，並經該院以八十六年度執字第三三八五號強制執行事件執行在案。惟被上訴人經拍賣分配受償後，尚有九十二萬一千七百七十二元之債權額未獲清償，依上訴人與被上訴人所簽定之連帶保證契約，被上訴人依法自得請求上訴人清償該筆九十二萬一千七百七十二元之連帶保證債務。
（二）另上訴人於八十三年五月十日亦向被上訴人借款三百五十萬元，並提供其所有而坐落雲林縣○○鄉○○段第一八九六之一八號土地及門牌號碼為雲林縣○○鄉○○路七十二之九號房屋（以下簡稱系爭房地），為被上訴人設定擔保本金最高限額四百二十萬元之抵押權；茲因上訴人未依約清償該筆借款，被上訴人乃向臺灣雲林地方法院聲請核發八十五年度促字第四十號支付命令，且於確定後由該院民事執行處以八十七年度執字第三九一九號強制執行在案。
（三）按被上訴人與上訴人簽定之抵押權設定契約書明載抵押權擔保範圍及於上訴人對被上訴人所負之現在、過去及將來之借款、保證等各項債務，是以被上訴人對上訴人之系爭連帶保證債權自應為其所設定之本件最高限額抵押權效力所及。現因臺灣雲林地方法院民事執行處拒絕將被上訴人對於上訴人之系爭連帶保證債權納入前揭八十七年度執字第三九一九號強制執行事件分配表第一順位抵押權債權額範圍內受優先分配，遂提起本訴。
（四）至上訴人雖有提出三十萬元予被上訴人，惟此乃抵付上訴人所積欠之債務，即清償本金十一萬元及利息十八萬元，並於八十七年十一月十日抵償完畢，而非清償訴外人林美花所積欠之債款，亦即人林美花現仍積欠九十二萬一千七百七十二元之債務，故無法同意塗銷上訴人之抵押權登記。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提約定書一份、借據二份、收據一張、民事強制執行聲狀一份、抵押權設定契約書一份、臺灣雲林地方法院八十五年度促字第四十號支付命令一份（以上均為影本）、雲林縣二崙鄉農會放款查詢單二份為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人林美花於八十三年四月二日向被上訴人借款二百五十萬元，並由上訴人擔任連帶保證人；嗣後因訴外人林美花未依約清償借款，被上訴人乃就林美花所提供設定本金最高限額抵押權之不動產向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，並經該院以八十六年度執字第三三八五號強制執行事件執行在案。惟被上訴人經拍賣分配受償後，尚有九十二萬一千七百七十二元之債權額未獲清償，依兩造所訂之連帶保證契約，被上訴人依法自得請求上訴人清償該筆九十二萬一千七百七十二元之連帶保證債務。另上訴人於八十三年五月十日亦向被上訴人借款三百五十萬元，並提供其所有之系爭房地為被上訴人設定擔保本金最高限額四百二十萬元之抵押權；茲因上訴人未依約清償該筆借款，被上訴人乃向原審法院聲請核發八十五年度促字第四十號支付命令，且於確定後由該院民事執行處以八十七年度執字第三九一九號強制執行在案。又被上訴人與上訴人簽定之抵押權設定契約書明載抵押權擔保範圍及於上訴人對被上訴人所負之現在、過去及將來之借款、保證等各項債務，是以上訴人就系爭連帶保證債權自應為其所設定之本件最高限額抵押權效力所及。現原審法院民事執行處拒絕將前揭之系爭連帶保證債權納入前揭強制執行事件分配表第一順位抵押權債權額範圍內受優先分配。爰依強制執行法第四十一條第一項前段之規定，本於對分配表異議之訴之法律關係，求為判命被上訴人對上訴人之九十二萬一千七百七十二元連帶保證債權應納入臺灣雲林地方法院民事執行處八十七年度執字第三九一九號強制執行金額計算書分配表第一順位抵押權債權額範圍內受優先分配之判決。
二、上訴人則以：上訴人固曾擔任訴外人林美花向被上訴人所借款項之連帶保證人，惟兩造並未約定該連帶保證債務亦為上訴人另向被上訴人借款所設定之本金最高限額抵押權之效力所及。且被上訴人就系爭連帶保證債權並未取得執行名義，自不應列入本件強制執行事件中受優先分配。至於上訴人固有簽訂一份約定書，惟此並非以上訴人所有之不動產供作擔保，僅係人之保證，被上訴人自不能以訴外人林美花所積欠之債務請求就上訴人已被拍賣之不動產求償。況上訴人已另提出三十萬元予被上訴人供其抵付訴外人林美花積欠其之債務及利息，自與上訴人此部分之拍賣無關。再者，上訴人向被上訴人所借之款項，利息已繳八十七年十一月十日，後因提供設定抵押權之不動產遭被上訴人向法院聲請查封拍賣才未續繳等語，資為抗辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之；且連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；民法第一百五十三條第一項、第二百七十一條第一項及第二百七十三條第一項分別定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求（最高法院四十五年度台上字第一四二六號、六十九年度台上字第一九二四號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八年上字第一六七九及同年第二八五五號判例參照）。
四、被上訴人主張上訴人於八十三年四月二日曾與其訂立約定書，另訴外人林美花於同年月二日向被上訴人借款二百五十萬元時，乃係由上訴人擔任連帶保證人；嗣後因訴外人林美花未依雙方之約定清償借款，被上訴人乃就林美花所提供而設定本金最高限額抵押權之不動產，向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，並經該院以八十六年度執字第三三八五號強制執行事件執行在案。惟被上訴人經拍賣分配受償後，尚有九十二萬一千七百七十二元之債權額未獲清償之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有被上訴人所提出之訴外人林美花向被上訴人借款並由上訴人擔任連帶保證人之借據、約定書及臺灣雲林地方法院民事執行處本院八十六年度執字第三三八五號強制執行金額計算書分配表、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本（以上均為影本）各一份在卷可憑（原審卷第七之四頁、十九至二十七之六頁，本院卷第三十及五十八頁），並經原審調閱八十六年度執字第三三八五號強制執行案卷查明屬實無訛，且為上訴人所不爭執，自屬屬實。
五、被上訴人另主張上訴人於八十三年五月十日向被上訴人借款三百五十萬元，並提供其所有之系爭房地設定本金最高限額四百二十萬元之抵押權為被上訴人供擔保；茲因上訴人未依約清償該筆借款，被上訴人乃向原審法院聲請核發八十五年度促字第四十號支付命令，且於確定後由該院民事執行處以八十七年度執字第三九一九號強制執行在案。又被上訴人與上訴人簽定之抵押權設定契約書明載抵押權擔保範圍及於上訴人對被上訴人所負之現在、過去及將來之借款、保證等各項債務，是以上訴人就系爭連帶保證債權自應為其所設定之本件最高限額抵押權效力所及之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之上訴人向被上訴人借款之借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書及臺灣雲林地方法院民事執行處八十七年度執字第三九一九號強制執行金額計算書分表配表及上訴人所提出之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本各一份在卷可憑（見原審卷第六至七之三頁，本院卷第三十六及五十一頁），自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此非僅為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）上訴人確有於八十三年四月二日與被上訴人訂立約定書，另訴外人林美花於同年月二日向被上訴人借款二百五十萬元時，確係由上訴人就該借款為連帶保證人；嗣後因訴外人林美花未依雙方之約定清償借款，被上訴人乃就林美花所提供而設定本金最高限額抵押權之不動產，向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，並經該院以八十六年度執字第三三八五號強制執行事件執行在案。惟被上訴人經拍賣分配受償後，尚有九十二萬一千七百七十二元之債權額未獲清償之事實，已如前述，且為兩造所不爭執。另經本院核閱被上訴人所提出之約定書之內容以察，其內第一條確已載明：「本約定書所稱一切債務，係指立約人（即上訴人）對貴會（即被上訴人）所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」，而第十一條亦載明：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責」等語（本院卷第三十頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。從而被上訴人主張：上訴人就訴外人林美花之借款既充當為連帶保證人，自應就林美花尚積欠之九十二萬一千七百七十二元債務負連帶清償責任等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）次查經本院核閱被上訴人所提出之兩造訂定抵押權設定契約書內容以察，其於附件之其他約定事項第一條確已記載：「立抵押權設定契約書人（即上訴人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（即被上訴人）‧‧為擔保‧‧現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所有借款、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、‧‧」等語（原審卷第七之一頁），並有該抵押權設定契約書影本一份在卷可憑，自亦屬真實。因之上訴人辯稱：其並非以其所有之不動產供作擔保，僅係人之保證云云，自不足採。又本件上訴人所設定之本金最高限額四百二十萬元抵押權之設定日期為八十三年五月七日，至權利存續期限則自八十三年五月五日起至一百十三年五月五日止；另上訴人係於八十三年四月二日充當訴外人林美花向被上訴人借款之連帶保證人，而訴外人林美花係自八十四年十月二日起未再續繳本息，而經被上訴人向臺灣雲林地方法院聲請強制執行之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人所提出之前揭借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、臺灣雲林地方法院民事執行處八十七年度執字第三九一九號強制執行金額計算書分表配表各一份在卷可憑，且亦為上訴人所不爭執；從而被上訴人主張：其就系爭連帶保證債權應為上訴人為其所設定之本件最高限額抵押權效力所及等語，亦非虛妄，而堪採信。
（三）至於上訴人與被上訴人訂立約定書之日期即八十三年四月二日，係在其充當訴外人林美花向被上訴人借款之連帶保證人之前，惟訴外人林美花係自八十四年十月二日起始未再續繳本息，則上訴人就本件應負之連帶保證債務，應認乃自訴外人林美花未再續繳本息，或經前揭強制執行事件執行經拍賣分配受償後，尚積欠九十二萬一千七百七十二元之債權時始發生。換言之，該連帶保證債務乃在上訴人所設定之前揭本金最高限額抵押權之權利存續期限內；且按最高限額之抵押權係擔保債權人對於債務人之債權，以確保債權之清償為目的，此與普通抵押權並無以異；惟最高限額抵押權不僅具有其特定性（即擔保債權量之限定與擔保債權質之限定），且最高限額抵押權仍係從屬於此項一定範圍之法律關係；換言之，最高限額抵押權所擔保者，即係由此項法律關係所不斷發生之債權，亦即此項一定之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係；因此最高限額抵押權非從屬於特定債權，而係從屬於基礎關係。另按最高限額抵押契約乃指所有權人提供抵押物與債權人，訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額內，仍為抵押權效力之所及（最高法院六十六年台上字第一○九七號判例參照）；又最高限額抵押權以何時所生之債權，始為其所擔保之範圍，則涉及最高限額抵押權確定之問題，至其確定有三，即擔保之債權已無發生可能時、抵押權人實行抵押權或抵押物經其他債權人查封時；且最高限額抵押權確定後，最高限額抵押權已變成普通抵押權，從屬性已因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權；因此，確定時存在之債權原本不限於已屆清償期之債權，其他未屆清償期之債權或附有條件之將來債權，亦可包括在內，蓋此類債權於最高限額抵押權確定時已存在。因之此部分自尚不能採為有利於上訴人之認定。
（四）另按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；強制執行法第三十四條第二項定有明文。經查本件上訴人對被上訴人所負之系爭連帶保證債務既為本件執行標的物所設定第一順位本金最高限額四百二十萬元抵押權所擔保之債權，已如前述，且被上訴人又已提出系爭連帶保證債權之權利證明文件向原審法院聲明參與分配；則依前揭規定自無庸另行對系爭連帶保證債權取得執行名義即得參與分配，殆無疑義。從而上訴人辯稱：被上訴人尚未對系爭連帶保證債權取得執行名義，自不能參與分配云云，尚於法無據，亦不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張訴外人林美花於八十三年四月二日向被上訴人借款二百五十萬元，並由上訴人擔任連帶保證人；嗣後因訴外人林美花未依約清償借款，被上訴人乃向臺灣雲林地方法院聲請強制執行，惟被上訴人經拍賣分配受償後，尚有九十二萬一千七百七十二元之債權額未獲清償，依兩造所訂之連帶保證契約，被上訴人依法自得請求上訴人清償該筆連帶保證債務。另上訴人於八十三年五月十日亦向被上訴人借款三百五十萬元，並提供其所有之系爭房地設定擔保本金最高限額四百二十萬元之抵押權；茲因上訴人未依約清償該筆借款，被上訴人乃向原審法院民事執行處聲請強制執行在案。茲上訴人就系爭連帶保證債權自應為其所設定之本件最高限額抵押權效力所及。現原審法院民事執行處拒絕將前揭之系爭連帶保證債權納入前揭強制執行事件分配表第一順位抵押權債權額範圍內受優先分配。爰本於對分配表異議之訴之法律關係，求為判命被上訴人對上訴人之九十二萬一千七百七十二元連帶保證債權應納入臺灣雲林地方法院民事執行處八十七年度執字第三九一九號強制執行金額計算書分配表第一順位抵押權債權額範圍內受優先分配，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月十一日
法院書記官廖英琇