裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國101年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第37號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告賴鈺凱選任辯護人李泰宏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第140號中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認第一審就原判決附表編號6被告販賣毒品予 盧璋旺 部分（即檢察官提起上訴部分），依毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪判處被告有期徒刑8年，並為相關沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。至其他部分，原審判決後，檢察官及被告均未上訴，俱已確定，併此敘明。
三、本件檢察官不服原審對被告賴鈺凱販賣第一、二級毒品予盧璋旺部分之判決提起上訴，上訴意旨略以：按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；未受他人委託而基於為自己之意思購買毒品後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，如無販賣以營利之意圖，則為轉讓毒品，最高法院100年台上字第4160號判決意旨參照，亦即幫助施用與販賣之客觀行為及主觀犯意均不同。本件被告於偵查中之辯解，如經法院採信，則屬幫助施用，與販賣毒品之態樣迥異，被告係對幫助施用之行為自白，非對販賣毒品之行為自白，且原審認毒品危害防制條例第17條第2項之自白包括其他不利於己之陳述，則顯然大部分之販毒案件均可適用該規定，然此並未減輕法院審理其辯解需耗費之時間、人力及物力，並不符合鼓勵被告勇於認錯之立法目的，是原審適用法律顯然違法。
四、經查：
（一）按自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。即所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院101年台上字第473號、100年台上字第3878號判決意旨參照）。
（二）被告於偵查中供稱「盧璋旺部分，是他打電話給我說要跟我買安非他命2,000元及海洛因1,000元，我說我找看看，我就跟朋友 王文 達連絡，我跟盧璋旺約在南王的路邊，我跟 王文達 及盧璋旺都在現場，由盧璋旺將3,000元交給王文達，王文達再將海洛因及安非他命交給盧璋旺。」等語（見偵卷第37頁），被告於偵查中已就盧璋旺以電話聯絡欲向其購買第一、二級毒品，經其同意，並與王文達聯絡而交付毒品之事實為供述，雖就其犯意及是否得利部分未為供述，及毒品係經由被告或已死亡之王文達交付、收取款項之陳述與其後於原審之自白略有不同，惟依其於偵查中供述之事實，已就其犯行之主要事實為供述，而可認定被告與王文達間對販賣毒品之行為有犯意聯絡及行為分擔，被告已參與販賣毒品之構成要件事實，而構成共同販賣毒品罪，被告雖於供述時未坦承涉犯上開法條，惟此並不影響上開事實認定之結果，故被告於偵查中之供述，核之上揭規定及最高法院判決意旨，應認已符合偵查中自白之規定。又被告於偵查中雖僅就部分事實為供述，然其上開供述之內容足以做為證人盧璋旺之證詞及通訊監察譯文等資料之佐證，縱其有否認販賣行為之辯解，仍無礙其犯罪基本事實之認定，原審因而適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法核無違誤。檢察官上訴主張被告於偵查中之供述對減輕法院審理及鼓勵勇於認錯並無助益云云，尚屬無據。
（三）原審認定被告與已死亡之王文達共同以一行為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次予盧璋旺，並依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定，就被告上開犯行減輕其刑，並審酌被告之智識程度、販賣毒品造成之危害及販賣毒品所得等一切情狀，量處被告如前所述之刑，認事用法及量刑尚無違誤。檢察官上訴指摘原判決認定被告所為不符毒品危害防制條例第17條第2項規定云云，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國101年5月11日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月11日
書記官李芸宜（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決100年度訴字第140號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告賴鈺凱男31歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號（另案於法務部矯正署臺東監獄執行中）選任辯護人 陳信伍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第923號），本院判決如下：
主文賴鈺凱犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元及販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之；門號0000000000號及0000000000號行動電話各壹支均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、賴鈺凱明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規範之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟以其使用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡交易毒品所用之工具，於下述時、地各為下列行為：
㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
門號0000000000號行動電話與 胡瑞琴 所使用門號0000000000號行動電話聯繫後，於民國99年7月22日下午5時11分許，在臺東縣臺東市○○路○段○○號 胡雅芬 住處，以新台幣（下同）1,000元之價格，販賣0.3公克之甲基安非他命與胡瑞琴。
㈡其復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以門號0000000000號行動電話與 謝秀琴 所使用門號0000000000號行動電話聯繫後，於99年11月18日下午3時10分許，在位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號大潤發流通事業股份有限公司臺東店附近空地，以2,000元之價格，販賣0.6公克之甲基安非他命與謝秀琴。
㈢其嗣意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
先由 魏誌賢 以門號0000000000號行動電話與胡雅芬（是否涉犯幫助販賣部分，另由檢察官偵辦）000-000000號家用電話聯絡，央託胡雅芬代為與其聯絡後，於99年7月15日晚上10時40分許，在胡雅芬上開住處，以1,000元之價格，販賣0.3公克之甲基安非他命與魏誌賢。
㈣其再意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以門號0000000000號行動電話與魏誌賢所使用門號0000000000號行動電話聯繫後，於99年7月30日晚上10時許，在距離胡雅芬上開住處達5百公尺之檳榔攤，以1,000元之價格，販賣0.3公克之甲基安非他命與魏誌賢。
㈤其又圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
門號0000000000號行動電話與 劉志偉 所使用門號0000000000號行動電話聯繫後，於99年10月23日晚上7時許，在位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號知本逸軒大飯店後棟之停車場，以1,000元之價格，販賣0.3公克之甲基安非他命與劉志偉。
㈥其另與「王文達」意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由其使用門號0000000000號行動電話與盧璋旺所使用門號0000000000號行動電話聯繫欲購買毒品之數量及種類後，復由其向「王文達」聯絡交貨之數量及地點，嗣被告與「王文達」見面並取得毒品後，再與盧璋旺於99年10月15日20時許，在 王朝輝 位於臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號住家旁之 安善 堂，由其分別以1,000元、2,000元之價格，販賣0.4公克之海洛因及1公克之甲基安非他命與盧璋旺。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告賴鈺凱及其辯護人對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均同意有證據能力，而本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均認有證據能力。
二、卷附被告使用門號0000000000號行動電話及胡雅芬使用號碼000-000000號家用電話之通訊監察譯文，均係警員按監聽錄音帶或光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開監聽均係按本院99年聲監字第94、131號、99年聲監續字第58號通訊監察書所實施，有上開通訊監察書影本在卷可查（分見臺灣臺東地方法院檢察署99年度聲監字第189號卷，第32至35頁、第177至180頁；臺灣臺東地方法院檢察署99年度聲監字第208號卷，第9至12頁），該監聽程序並無瑕疵可指，被告及其辯護人亦未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，本院於審判期日時復已提示譯文供被告及辯護人辨認、表示意見及進行辯論，參酌最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147號判決意旨，上開通訊監察譯文即有證據能力。
三、至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於犯罪事實欄一、㈠至㈥所載之事實均自白在卷，且查：
㈠犯罪事實欄一、㈠至㈤部分：被告於如犯罪事實欄一、㈠至
㈤所示之時間、地點，將如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示數量之甲基安非他命及價格，販賣與證人胡瑞琴、謝秀琴、魏誌賢、劉志偉等事實，經被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第72頁、第160頁暨其背面），核與證人胡瑞琴、謝秀琴、魏誌賢、劉志偉分別於警詢、偵查時指述渠等分別向被告購毒之情節相符（胡瑞琴部分見臺灣臺東地方法院檢察署99年度他字第201號卷，下稱他卷，第23頁、第38頁；謝秀琴部分見他卷第51頁、第61頁；魏誌賢部分見他卷第84至85頁、第98頁；劉志偉部分見他卷第135至136頁、第150頁）。
復警員監聽被告使用0000000000號行動電話及證人胡雅芬使用號碼000-000000號家用電話結果，就被告使用0000000000號行動電話部分，被告確實於99年10月23日下午6時54分許，與使用0000000000號行動電話之證人劉志偉相約在臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號知本逸軒大飯店後棟之停車場見面交易；嗣於同年11月18日下午3時04分，與使用0000000000號行動電話之證人謝秀琴相約在臺東縣臺東市○○路○段○○○號大潤發流通事業股份有限公司臺東店附近空地見面交易；就證人胡雅芬使用之000-000000號家用電話部分，被告確實透過證人胡雅芬之聯絡，於99年7月15日晚上10時40分許，與使用0000000000號行動電話之證人魏誌賢，相約在臺東縣臺東市○○路○段○○號胡雅芬住處見面交易等情，亦有警員持本院核發之監聽票所合法監聽上開證人之通訊監察譯文在卷可稽（分見他卷第147頁、第80頁、第91頁）。又從被告使用0000000000號行動電話與證人胡瑞琴使用0000000000號行動電話、證人魏誌賢使用0000000000號行動電話之通聯記錄結果，顯示被告確實於99年7月22日下午5時11分許有與證人胡瑞琴聯絡數次，另於同年7月30日晚上10時17分許有與證人魏誌賢傳簡訊聯絡等情，有該遠傳電信及中華電信資料查詢之通聯記錄在卷可憑（見他卷第43頁、第103頁）。且證人胡瑞琴及劉志偉各於100年1月18日、同年2月12日為警查獲後所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心（下稱慈濟檢驗中心）檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄、慈濟檢驗中心來函暨檢體查詢編號0000000000、0000000000號之檢驗總表各1張附卷足憑（分見臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第923號卷，下稱偵卷，第20頁、第23頁、第24至25頁、第30至31頁），堪認上開證人均有施用甲基安非他命之習慣，而此與上開證人證述係向被告購買甲基安非他命供己施用乙事吻合，是被告確有販賣甲基安非他命與證人胡瑞琴、謝秀琴、魏誌賢（2次）、劉志偉乙節，應堪認定。
㈡犯罪事實欄一、㈥部分，被告告於如犯罪事實欄一、㈥所示
之時間、地點，將如犯罪事實欄一、㈥所示數量之甲基安非他命及海洛因，分別以2,000及1,000元之價格，販賣與證人盧璋旺之事實，業經被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第72頁、第160頁暨其背面），核與證人盧璋旺於本院審理時證稱：伊一開始主觀上認為就是要跟被告買毒品，所以有打電話問被告有沒有毒品可以賣，被告說他身上現在沒有，但有說可以問問看，後來被告打來說有毒品可以賣，所以伊的想法就是伊只要拿錢給被告，不管毒品的來源為何，只要拿到毒品即可，因此便跟被告相約在王朝輝家隔壁的廟，那間廟叫 安善堂 ，伊到現場後就跟被告聊天，直到「王文達」到現場時，伊才知道被告是跟「王文達」聯絡，並向「王文達」拿毒品，伊主觀上便以為現在是要跟「王文達」買毒品，故伊遂當場拿3,000元給被告，被告才過去把錢拿給「王文達」並取得毒品後，被告再過來拿給伊1包1,000元的海洛因及1包2,000元的甲基安非他命，這過程都是被告在跟「王文達」聯絡交涉，伊沒有跟「王文達」接觸等語相符（見本院卷第151至155頁）。復警員監聽被告使用0000000000號行動電話結果，被告確實於99年10月15日下午5時48分許，與使用0000000000號行動電話之證人盧璋旺相約在王朝輝位於臺東縣臺東市○○○路○○○巷○○號○號住家旁之安善堂見面交易等情，亦有警員持本院核發之監聽票所合法監聽上開證人之通訊監察譯文在卷可稽（見他卷第119頁）。且證人盧璋旺於100年1月31日為警查獲後所採集之尿液，經送慈濟檢驗中心檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺東縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄、慈濟檢驗中心來函暨檢體查詢編號0000000000號之檢驗總表各1張附卷足憑（見偵卷第22頁、第29頁），堪認證人盧璋旺有施用甲基安非他命及海洛因之習慣，而此與證人盧璋旺證述係向被告購買甲基安非他命及海洛因供己施用乙事吻合，是被告確有販賣甲基安非他命及海洛因與證人盧璋旺乙節，應予認定。至證人盧璋旺曾於本院第一次審理中證稱係與被告合資購買乙詞，顯與警詢及偵查中之證述相違，嗣經本院職權告發證人盧璋旺涉有偽證罪嫌，而檢察官於偵查後又向本院聲請傳喚證人盧璋旺再次到庭作證，而稽之是次即101年1月4日審理程序中證人盧璋旺之證述與在警詢及偵查中之證述相符，亦與通聯譯文所示之記錄契合，是證人盧璋旺於初次即本院100年11月2日審理程序中所為之證述，顯係虛偽證述，要無足採，併此敘明。
㈢又被告販賣甲基安非他命及海洛因，其購入0.5公克甲基安
非他命之成本為1,000元，再以每0.3公克1,000元之價格售出，每0.1公克之利潤約為100元左右，而被告聯絡「王文達」而販賣甲基安非他命及海洛因部分，被告則可以獲得「王文達」無償提供甲基安非他供其施用乙節，業據被告供述在卷（本院卷第160頁背面），顯見被告就販賣海洛因及甲基安非他命並非無利可圖，且利益亦非僅限於金錢，被告自承可免費獲得甲基安非他命施用，不失為利益之一種，並衡酌毒品海洛因及甲基安非他命之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照），足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，就上揭事實欄一、㈠至㈥所示之販賣犯行實際上亦有獲利，其意圖營利為上揭販賣毒品犯行，至為灼然。另上揭事實欄一、㈠至㈥所示甲基安非他命、海洛因之數量及價格部分，經本院核閱上揭證人證述及被告於本院準備及審理程序之供述，認被告於本院準備程序所供稱販賣之甲基安非他命數量及價格，應係虛偽陳述，蓋從被告於準備程序中供稱為本案販賣並無任何利潤可圖，價格均同市場行情，顯與常理相背，是被告於本院審理程序中始坦白供稱販賣甲基安非他命及海洛因均有利可圖，並詳細交代販賣毒品之成本及利潤乙詞（見本院卷第160頁背面），應予採信。因而，上揭事實欄一、㈠至㈥所示販賣甲基安非他命及海洛因之數量及價格，應以被告於審理程序中之供述為據，故上揭事實欄一、㈠、㈢至㈤所示販賣甲基安非他命之數量應為0.3公克；上揭事實欄一、㈡應為以2,000元販賣0.6公克；上揭事實欄一、㈥，則係被告向「王文達」聯絡取貨而販賣，其利益為被告可免費施用毒品，是應以被告自承是次係販賣1公克甲基安非他命及0.4公克海洛因各以2,000元及1,000元售出為準，爰逕行補充之。
㈣綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本案
事證明確，被告販賣甲基安非他命6次及海洛因1次等犯行，均可認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣。又依現行刑法關於共同正犯與幫助犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院96年度臺上字第5581號判決參照）。核被告就上揭事實欄一、㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就上揭事實欄一、㈥所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告就為販賣上揭第一、二級毒品，而分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上揭事實欄一、㈥販賣第一、二級毒品之行為，係屬一行為觸犯數罪名，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。另依證人盧璋旺上揭證述，可見被告係替證人盧璋旺聯絡「王文達」，且被告亦係代「王文達」交付毒品與盧璋旺，並有收取價款之行為，其行為均已屬參與犯罪構成要件之實施，且其從中獲免費施用毒品，有為自己營利之意圖甚明，揆諸上揭說明，被告之代為聯絡「王文達」及交付毒品與收取貨款等行為，均應為販賣毒品之構成要件行為無訛，故上揭事實欄一、㈥所示之販賣毒品行為，堪認係被告與「王文達」共同販賣為之。是被告與「王文達」就上揭事實欄一、㈥部分，有販賣海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨就此部分認被告係單獨販賣與證人盧璋旺，尚有未恰，爰逕予更正之，惟此既屬刑法總則之法條，自不生變更起訴法條之問題，併予指明。被告所犯上揭事實欄一、㈠至㈥所示之6次販賣毒品行為，其等犯罪時間、地點、交易對象、販售毒品之重量及金額均不相同，客觀上可以按其各次販賣毒品之行為，分別評價，且係分別起意，應分論併罰。
三、次按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。復按法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院99年度臺上字第4874號、98年度臺上字第448號判決參照）。查被告就上揭事實欄一、㈥部分，於偵查中供稱：盧璋旺打電話給伊要跟伊買甲基安非他命與海洛因，伊說伊找找看，伊就跟「王文達」聯絡，伊就與盧璋旺約在南王的路邊等語（見偵卷第37頁），稽之被告上揭證述，被告代證人盧璋旺聯繫「王文達」交易毒品，此為居間之地位無疑，該聯絡行為亦係販賣毒品之構成要件行為之一，於此情形堪認被告上開供述已構成共同販賣之情，僅係被告主觀上不知悉居間聯繫乙事，仍構成共同販賣。蓋被告若有心否認，尚不至於會供稱盧璋旺打電話欲向其購買甲基安非他命與海洛因，及其聯絡「王文達」乙節，此一說法等於坦認盧璋旺就是要向其購買毒品，而其毒品來源則來自「王文達」，亦無異承認其與「王文達」為販賣毒品之共同正犯。準此，參照上揭說明，被告上揭供述，足認被告於偵查中與審理中，均自白上揭事實欄一、㈥所示之犯行（見偵卷第37頁、本院卷第155頁、第160頁暨其背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至上揭事實欄一、㈠至㈤所示之5次犯行，被告於偵查中均無自白，核無同條例第17條第2項減輕其刑之適用，併予敘明。
四、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。查本案被告所犯上揭事實欄
一、㈥所示之犯行，該販賣第一級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑，而被告於本院審理時深具悔意，僅因一時貪念而販賣毒品，致罹重典，復觀以販賣對象單一、次數1次，僅係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，並考量被告有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，可謂係吸毒者互通有無之交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其間顯然有別，倘科以前揭刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上揭事實欄一、㈥所示之犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，並與毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法遞減之。爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟僅因貪圖利益而於上揭事實欄一、㈠至㈥所示之時、地，販賣牟利，已增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，所為實不足取，且被告正值壯年，理應戮力工作，不應企圖不勞而獲，實應予譴責。惟念及被告於本院審理時均坦認犯行，堪認尚知所悔悟，並酌以其惡性與一般大量販賣之情形，猶非重大，及酌量被告智識程度為國中肄業、經濟狀況不佳、從事土木工程、已婚育有二子各為8個月及11歲須待被告扶養、販賣數量、手段，及犯罪動機為染上毒癮，須靠販毒賺錢來購毒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3459號判決參照）。又該條項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決參照）。
經查：
㈠被告單獨販賣如上揭事實欄一、㈠至㈤所示各次甲基安非他
命所得及共同販賣上揭事實欄一、㈥所示海洛因及甲基安非他命所得，雖均未扣案，然分屬販賣第一級、第二級毒品所得之財物，是就被告單獨或共同販賣甲基安非他命與海洛因所得部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上揭事實欄一、㈠至㈥所示罪名下為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至被告於上揭事實欄一、㈥所示之犯行，其因販賣毒品可以獲得無償施用毒品之機會，核屬利益之一種，惟難認係因犯罪所得之財物，揆之上揭說明，自不為沒收之諭知，併予說明。
㈡又未扣案門號0000000000號及0000000000號行動電話各1支
，固該2支門號之申登人各為 賴辰豪 及 潘宜宣 （見本院卷第
106頁），惟卻係供本案販賣第一、二級毒品所用，且插有上開門號之行動電話均為被告自行購買而使用，此亦據被告坦認在卷（見臺東縣警察局東警刑偵三字第11000066789號卷第1之2頁、本院卷第167頁），並有上開監聽譯文及通聯記錄所顯示之號碼可佐，可證上開門號業已為被告支配所有，且亦乏證據證明該2支行動電話業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就未扣案門號0000000000號之行動電話部分，於上揭事實欄一、㈡、㈤至㈥所示罪名下；就未扣案門號0000000000號行動電話部分，上揭事實欄一、㈠、㈣所示罪名下均為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務中華民國101年1月18日
刑事第二庭審判長法官陳弘能
法官黃瀞儀法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官洪幸如中華民國101年1月18日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表┌───┬───────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及刑度│├───┼───────────────┼───────────────┤│1│（犯罪事實欄一、㈠）│賴鈺凱販賣第二級毒品，處有期徒│││賴鈺凱意圖營利，基於販賣第二級│刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒│││毒品甲基安非他命之犯意，以門號│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││0000000000號行動電話與胡瑞琴所│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││使用門號0000000000號行動電話聯│償之；門號0000000000│││繫後，於民國99年7月22日下午5時│號行動電話壹支沒收之，如全部或│││11分許，在臺東縣臺東市○○路2│一部不能沒收時，追徵其價額。│││段39號胡雅芬住處，以新台幣（下││││同）1,000元之價格，販賣0.3公克││││之甲基安非他命與胡瑞琴。││├───┼───────────────┼───────────────┤│2│（犯罪事實欄一、㈡）│賴鈺凱販賣第二級毒品，處有期徒│││賴鈺凱復意圖營利，基於販賣第二│刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒│││級毒品甲基安非他命之犯意，以門│品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全│││號0000000000號行動電話與謝秀琴│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││所使用門號0000000000號行動電話│償之；門號0000000000│││聯繫後，於99年11月18日下午3時│號行動電話壹支沒收之，如全部或│││10分許，在位於臺東縣臺東市中興│一部不能沒收時，追徵其價額。│││路3段592號大潤發流通事業股份有││││限公司臺東店附近的空地，以2,00││││0元之價格，販賣0.6公克之甲基安││││非他命與謝秀琴。││├───┼───────────────┼───────────────┤│3│（犯罪事實欄一、㈢）│賴鈺凱販賣第二級毒品，處有期徒│││賴鈺凱嗣意圖營利，基於販賣第二│刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒│││級毒品甲基安非他命之犯意，先由│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││魏誌賢以門號0000000000號行動電│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││話與胡雅芬（是否涉犯幫助販賣部│償之。│││分，另由檢察官偵辦）000-000000││││號家用電話聯絡，央託胡雅芬代為││││與其聯絡後，於99年7月15日晚上││││10時40分許，在胡雅芬上開住處，││││以1,000元之價格，販賣0.3公克之││││甲基安非他命與魏誌賢。││├───┼───────────────┼───────────────┤│4│（犯罪事實欄一、㈣）│賴鈺凱販賣第二級毒品，處有期徒│││賴鈺凱再意圖營利，基於販賣第二│刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒│││級毒品甲基安非他命之犯意，以門│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││號0000000000號行動電話與魏誌賢│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││所使用門號0000000000號行動電話│償之；門號0000000000│││聯繫後，於99年7月30日晚上10時│號行動電話壹支沒收之，如全部或│││許，在距離胡雅芬上開住處達5百│一部不能沒收時，追徵其價額。│││公尺之檳榔攤，以1,000元之價格││││，販賣0.3公克之甲基安非他命與││││魏誌賢。││├───┼───────────────┼───────────────┤│5│（犯罪事實欄一、㈤）│賴鈺凱販賣第二級毒品，處有期徒│││賴鈺凱又圖營利，基於販賣第二級│刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒│││毒品甲基安非他命之犯意，以門號│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││0000000000號行動電話與劉志偉所│部或一部不能沒收時，以其財產抵│││使用門號0000000000號行動電話聯│償之；門號0000000000│││繫後，於99年10月23日晚上7時許│號行動電話壹支沒收之，如全部或│││，在位於臺東縣卑南鄉溫泉村龍泉│一部不能沒收時，追徵其價額。│││路53巷3號知本逸軒大飯店後棟之││││停車場，以1,000元之價格，販賣││││0.3公克之甲基安非他命與劉志偉││││。││├───┼───────────────┼───────────────┤│6│（犯罪事實欄一、㈥）│賴鈺凱共同販賣第一級毒品，處有│││賴鈺凱另與「王文達」意圖營利，│期徒刑捌年，未扣案販賣第一級毒│││共同基於販賣第一級毒品海洛因及│品所得新臺幣壹仟元及販賣第二級│││第二級毒品甲基安非他命之犯意聯│毒品所得新臺幣貳仟元均沒收之，│││絡，先由其使用門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，均以其│││行動電話與盧璋旺所使用門號0985│財產抵償之；門號0000000│││996354號行動電話聯繫欲購買毒品│七六○號行動電話壹支沒收之，如│││之數量及種類後，復由其向「王文│全部或一部不能沒收時，追徵其價│││達」聯絡交貨之數量及地點，嗣被│額。│││告與「王文達」見面並取得毒品後││││，再與盧璋旺於99年10月15日20││││時許，在王朝輝位於臺東縣臺東市││││更生北路560巷23號住家旁之安善││││堂，由其分別以1,000元、2,000││││元之價格，販賣0.4公克之海洛因││││及1公克之甲基安非他命與盧璋旺││││。││└───┴───────────────┴───────────────┘