裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年易字第1018號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度易字第1018號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鐘秀鈴選任辯護人李富湧律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第710號），本院判決如下：
主文鐘秀鈴施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、鐘秀鈴前曾㈠於民國87、88年間先後因施用毒品案件，經檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒（本院87年毒聲字第41號、88年毒聲字第3078號）後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於87年6月23日、88年6月1日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為「臺灣新北地方法院檢察署」）檢察官各以87年度偵字第11057號、88年度偵字第12397號不起訴處分確定在案。㈡其後於88年5月至同年9月間再犯施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請本院裁定送執行強制戒治，起訴部分經本院以89年易字第662號判決，判處有期徒刑5月確定，強制戒治部分經執行後，於89年7月27日停止戒治付保護管束，復經撤銷停止戒治自90年4月18日接續執行，至90年6月29日執行完畢（接續執行上開有期徒刑5月）。㈢又因於上開停止戒治期間之89年9月間再犯施用毒品案件，經檢察官起訴由本院以89年度重簡字第1503號判決，判處有期徒刑6月確定，接續上開有期徒刑5月執行後，於91年5月5日縮刑期滿執行完畢。㈣嗣又先後於100年9月8日、同年月30日再犯施用毒品案件，分別由最高法院以
101年度台上字第4164號、第4754號等判決，各判處有期徒刑9月、6月確定，再經臺灣高等法院以101年度聲字第3816號裁定更定應執行刑1年1月，自101年11月5日起算，至102年12月4日執行完畢（此部分於本件構成累犯）。㈤另又因分別於100年10月5日、同年月19日再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院以101年度上訴字第3322號判決，各判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑1年1月確定，原接續上開前案應執行刑1年1月後執行，然復經檢察官於10
3年1月7日聲請本院於同年月14日以103年度聲字第193號，裁定與其上開已執畢毒品案件判處之徒刑9月、6月更定應執行刑為2年1月，並於同年月23日確定。㈥又其於10
1年10月間再先後犯強制、施用毒品等案件，分別經本院以
101年度訴字第2491號、臺灣高等法院以102年度上訴字1446號等判決，各判處有期徒刑4月、8月，再經檢察官聲請臺灣高等法院以103年度聲字334號，裁定更定應執行刑為10月，接續上開更定之執行刑2年1月執行，執行後於103年6月18日假釋出監付保護管束，應至104年7月25日縮刑期滿執行完畢（但因其於假釋期間再犯本件施用毒品案件經起訴，且多次未依規定報到或接受尿液採驗，違反保安處分法規定情節重大，復經撤銷假釋，應執行殘刑1年1月7日，其後於104年10月7日入監執行，應至105年11月13日執行完畢，現在監執行中）。
二、詎鐘秀鈴於上開假釋期間，猶不知悔改，在上開多次犯施用毒品案件後，仍再基於施用毒品之犯意，於103年12月15日下午4時21分採尿前96小時內某時，在新北市三重區某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於10
3年12月15日，因前犯毒品等案件於假釋保護管束期間，依通知至臺灣新北地方法院檢察署報到採尿送驗後，驗有甲基安非他命藥物陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動分案偵查起訴。理由
一、被告及辯護人主張：本件被告採驗之尿液有問題，緣被告於
103年12月15日下午1時多許至新北地檢署採驗尿液時，才採集一瓶半未封，即因老師來電稱被告小孩不見而先行離開找小孩，至同日下午4時20分始再返回繼續採集尿液，由該署採尿人員將被告補採之尿液倒入上開採集半瓶之瓶內，再經被告封緘，期間先前採集未封之被告尿液有脫離被告視線數小時，有誤置之可能而影響尿液檢驗結果云云。經查，本件被告係因上開毒品等案件於假釋中付保護管束，經執行檢察官依毒品危害防制條例第33條、行政院發布之「特定人員尿液採驗辦法」、法務部發布之「地方法院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應行注意事項」等規定，定期通知被告進行尿液採驗，其尿液採驗程序並經該署採尿人員 李蕙芬 依上開尿液採驗應行注意事項規定辦理，雖被告當日第一次採尿不足，但均依規定裝在採尿瓶內，放在被告專用籃內，尿瓶均貼有被告編號，籃內亦有被告尿液檢體監管紀錄表三聯單以供核對，待被告補尿後，再將補採之尿液與其先前採集之尿液倒在一起，分裝2瓶，由被告自己將尿瓶蓋上封緘按捺指印，被告採尿全程，採尿室內均有監視器錄影等情，有偵查卷附之臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書、該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、證人李蕙芬於本院作證時提出之採尿進行簿影本1頁等在卷可稽，並經證人李蕙芬於本院審理時證述明確（見本院104年12月9日審判筆錄13至21頁），足見本件被告受採驗尿液，並無違背法定程序可言，而被告及辯護人上開指稱之尿液誤置云云，亦未舉陳具體事證以供調查，是被告及辯護人上開無據空言指摘，尚非可採，堪認本件被告採驗之尿液，有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告鐘秀鈴雖矢口否認有於上揭時地施用毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊採尿前一日，曾有友人 俞祥麟 於當日下午5、6時許，至伊住處借用房間休息並施用毒品安非他命，伊當時並不知情，而於俞祥麟離開後，當日約晚上7、
8時許，進入該房間，恐因此吸入空氣中殘留之安非他命，才致伊隔天採驗尿液後驗有甲基安非他命陽性反應結果；且採驗尿液當天，伊一開始僅採集尿液1瓶半未封緘，之後因老師來電告知小孩不見，伊曾離開數小時至同日下午4時20分許始再返回，補採尿液倒入瓶內封緘，期間伊之尿瓶有脫離伊視線數小時，亦有被誤置之可能云云，並聲請證人俞祥麟到庭證述附和其說。惟查：
㈠本件被告經採驗之尿液2瓶（檢體編號：000000000，分
裝甲、乙2瓶），先後送經詮昕科技股份有限公司（下簡稱「詮昕公司」，檢驗乙瓶，該公司檢驗報告編號：3C190085）、憲兵指揮部刑事鑑識中心（檢驗甲瓶）、法務部調查局（檢驗甲、乙2瓶）鑑驗後，均驗有甲基安非他命藥物陽性反應（以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，詮昕公司檢出乙瓶，甲基安非他命藥物濃度為898ng/mL；憲兵指揮部刑事鑑識中心檢出甲瓶，甲基安非他命藥物濃度為864.85ng/mL；法務部調查局檢出甲、乙2瓶，甲基安非他命藥物濃度分別為1275ng/mL、1249ng/mL，均逾衛生福利部發布之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第
1項第1款第2目規定之甲基安非他命濃度閾值500ng/mL以上之陽性標準），有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、被告尿液扣押物品清單、被告採驗尿液2瓶照片、詮昕公司104年1月5日濫用藥物尿液檢驗報告、憲兵指揮部刑事鑑識中心104年6月8日憲直刑鑑字第0000000000號函檢送之鑑定書、法務部調查局104年10月16日調科壹字第00000000000號鑑定書（鑑定檢出之甲基安非他命濃度閾值，參見該局104年12月17日函）等在卷可稽，及扣案之被告採驗尿液2瓶可資佐證，堪認被告確有本件施用毒品犯行無訛。
㈡被告上開雖辯稱有因吸入友人俞祥麟施用毒品二手煙致伊
尿液驗有毒品陽性反應云云，復經證人俞祥麟作證附和其說。惟核諸2人所述情節，縱係屬實，然依證人俞祥麟證述所稱：伊當時因毒癮發作，身體不適，所以找被告借房間休息，然後一人在房間內吸食安非他命，被告則在客廳陪小孩寫功課，均未進入該房間，伊平常施用毒品時間約
5至10分鐘，當天伊在被告房間休息約半個小時後，走出房間與被告講一下話後就離開等語以觀（見本院104年12月9日審判筆錄4至13頁），可見證人俞祥麟於被告房間內施用毒品甲基安非他命時，係獨自一人，時間非長，且至其施用毒品休息後走出房間離開前，被告均未曾進入該房間，又依被告於本院準備程序時供稱：俞祥麟當天借用房間大約是下午5、6時，沒多久離開，伊大約於晚上7、8時才進入該房間，當時並無覺得有異狀等語（見本院
104年8月5日準備程序筆錄3頁），亦可見被告係於證人俞祥麟施用毒品後，相隔至少1小時以上始進入該房間。按與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙，能否在尿液中檢出甲基安非他命反應，目前並無相關文獻可供參考，然依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，若非共處於密閉狹小之空間，並「故意」大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應（參見前行政院衛生署管制藥品管理局〈現改制為「衛生福利部食品藥物管理署」〉97年11月11日管檢字第0000000000號函、臺灣高等法院花蓮分院90年度上易字第147號刑事判決意旨），本件依上被告、證人所述情節，被告於證人俞祥麟施用毒品甲基安非他命時，既未在旁同處一室，且證人施用量不大，時間亦短，被告又係於證人施用後經休息半小時離開後，再相隔至少約半小時以上始進入該房間，且以被告有施用毒品甲基安非他命之前科經驗，其進入該房間並無發現證人俞祥麟有施用毒品之氣味，亦見證人施用毒品後殘餘之氣體顯已甚微，是參諸上揭說明，被告上開所辯縱係屬實，衡諸常情亦顯無因此自其尿液檢出甲基安非他命之藥物陽性反應之可能。況另核諸證人俞祥麟係於偵查中應被告要求，始自書「自白書」具狀陳證因其在被告住處施用毒品，導致被告驗尿結果呈陽性反應，且其原自白施用毒品日期係於103年12月18日，亦與本件被告驗尿時間不符，雖被告於偵查中辯稱該日期係證人誤記，然證人俞祥麟於本院作證時，亦無法確認其至被告住處房間施用毒品之確實日期，是否即係被告驗尿前一日，而稱係被告經驗尿有毒品陽性反應結果後，打電話告知其被告上開推測所辯之情，是證人俞祥麟證述情節，亦係自被告片面臆測告知之情，自亦難採為被告有利之認定。
㈢再被告上開所辯雖又指稱其採驗尿液有誤置之虞云云，惟
此亦經證人李蕙芬於本院審理證述確有依法定程序採驗被告尿液2瓶無誤，並無錯置之情明確（見本院104年12月
9日審判筆錄13至21頁），而被告就上開所辯，亦未能具體陳明本件採驗尿液過程有何誤置之情，可見僅係其個人臆測之詞，故此所辯云云，亦難以採信，而為其有利之認定。
㈣又依本件被告採驗尿液之上開尿液檢體監管紀錄表所示，
被告自行填載於當日有服用感冒藥之情。然按甲基安非他命係屬國內禁止使用之第二級毒品，目前經行政院衛生署（現改制為「衛生福利部」）核准之合法藥品，包括鎮咳、感冒藥劑均不含甲基安非他命或可代謝之成分，故服用後其尿液不會檢出甲基安非他命陽性反應（參見前行政院衛生署管制藥品管理局92年5月22日管證字第0000000000號、95年1月10日管檢字第0000000000號等函），且查被告究係服用何種感冒藥物，迄未敘明，無從檢驗其所含成分，又該項藥物服用之後有無可能有甲基安非他命之陽性反應，亦無證據可資認定，是此部分被告自載之用藥情形，亦難為其有利之認定。
綜上所述，本件事證明確，被告上開施用毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核本件被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前之持有毒品行為，應為其後施用行為所吸收，不另論罪。又被告前曾㈠先後於100年9月8日、同年月30日犯施用毒品案件，分別由最高法院以101年度台上字第4164號、第4754號等判決，各判處有期徒刑9月、6月確定，再經臺灣高等法院以101年度聲字第3816號裁定更定應執行刑1年1月，自101年11月5日起算，至102年12月4日執行完畢；㈡另又因分別於100年10月
5日、同年月19日再犯施用毒品案件，經臺灣高等法院以10
1年度上訴字第3322號判決，各判處有期徒刑10月、5月，並定其應執行刑1年1月確定，原接續上開前案應執行刑1年1月後執行，然復經檢察官於103年1月7日聲請本院於同年月14日以103年度聲字第193號，裁定與其上開已執畢毒品案件判處之徒刑9月、6月更定應執行刑為2年1月，並於同年月23日確定；㈢又其於101年10月間再先後犯強制、施用毒品等案件，分別經本院以101年度訴字第2491號、臺灣高等法院以102年度上訴字1446號等判決，各判處有期徒刑4月、8月，再經檢察官聲請臺灣高等法院以103年度聲字334號，裁定更定應執行刑為10月，接續上開更定之執行刑2年1月執行，執行後於103年6月18日假釋出監付保護管束，應至104年7月25日縮刑期滿執行完畢（但因其於假釋期間再犯本件施用毒品案件經起訴，且多次未依規定報到或接受尿液採驗，違反保安處分法規定情節重大，復經撤銷假釋，應執行殘刑1年1月7日，其後於104年10月7日入監執行，應至105年11月13日執行完畢，現在監執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件；良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果；職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要；而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（參見最高法院104年度第6次刑事會議決議）。又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，刑法第79條之1放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（參見最高法院104年度第7次刑事庭會議決議）。依上所述，被告故意再犯本件施用第二級毒品罪之日期，既係在上開㈠所示，所犯二施用毒品案件，更定應執行刑1年1月，於102年12月4日執行完畢後五年以內，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。公訴意旨認被告本件所犯不構成累犯云云，容有未洽。爰以被告行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品不良犯行，仍不思悔改戒除，猶於前犯多案執行假釋保護管束期間，再犯本件施用毒品情節，兼衡其教育智識程度、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官楊承翰偵查起訴，由檢察官黃冠運到庭執行公訴。
中華民國104年12月31日
刑事第七庭法官彭全曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國105年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。