臺灣高雄地方法院98年度訴字第1293號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1293號刑事判決

裁判日期：民國99年05月10日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1293號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人江雍正律師
蘇勝嘉律師 吳晉賢 律師被告戊○○上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27915號、98年度偵字第29371號），本院判決如下：
主文戊○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○無罪。
事實
一、戊○○前於民國92年間，因賭博案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第407號判處有期徒刑5月確定，於92年9月18日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關辦理電子遊戲場業營利事業登記，即基於經營電子遊戲場業之犯意，自91年1月23日起至97年9月15日止，在其所經營位於高雄縣○○鎮○○○路85之
5號「華而美超商」店內，擺設賽馬、小瑪莉、麻將及滿貫大亨等電子遊戲機約5至9台，供不特定人為娛樂遊戲，而經營電子遊戲場業。嗣戊○○在有偵查犯罪權限之公務員知悉前開犯行前，於97年9月14日向高雄縣政府警察局督察室（下稱督察室）坦承犯罪而接受審判。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告戊○○於警詢時之陳述，對被告丁○○而言屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上為傳聞證據，被告丁○○不同意作為證據，且無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用其餘被告以外之人於審判外之供述證據，除原已符同法第15
9條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據者外，其餘供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告等及辯護人於審判程序中復均同意作為認定本件事實之證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第25頁；偵卷第61、74頁；本院卷第33頁），核與證人即「華而美超商」之前店員 呂貴惠 、 郭倖娥 及 郭峙廷 於警詢時之證述均相符（見偵卷第136-143頁），復有高雄縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局旗山稽徵所函及扣繳憑單申報書、華而美商行歷次商業登記抄本在卷可稽（見警卷第37、38頁、偵卷第80、81、117-120頁），足見被告戊○○之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告戊○○行為後，電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布，並自同年4月13日施行，其中為配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度，將該條例第15條之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」規定，修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，亦即將取得經營電子遊戲場業之營業許可資格，由原先辦理「營利事業登記」之方式，改為申請「電子遊戲場業營業級別證」，經比較修正前後規定結果，修正前之規定並無較不利於被告戊○○，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定。是核被告戊○○所為，係違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之未辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依電子遊戲場業管理條例第22條之規定處斷。被告戊○○未經許可於同址經營電子遊戲場業之行為，係基於同一犯意反覆所為之經營行為，乃接續犯，應僅論以一罪。被告戊○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（最高法院95年度臺上字第7346號判決意旨參照）。又被告戊○○於前揭犯行在有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向督察室自首而接受審判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告戊○○違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，且經營期間甚長，本不宜寬貸，惟念其係自首而接受審判，且始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告戊○○擺設之電子遊戲機台，據其供稱係他人所有（見警卷第51頁），且並無證據證明係被告戊○○所有，爰不予宣告沒收。
三、至起訴書固記載被告戊○○擺設賭博性電子遊戲機台等語，惟經本院詢問公訴人起訴範圍是否包括賭博犯行，公訴人當庭表示因未在現場查獲賭客，故本件起訴重點在於無照經營電子遊戲場業之犯行等語（見本院卷第34頁），足見檢察官並未起訴被告戊○○之賭博犯行，且此部分犯行未經舉證證明有罪，即與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分無何裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無權審理，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○自90年9月起任職於高雄縣政府警察局旗山分局大洲派出所（下稱大洲派出所），並自92年
1月起至95年2月止轉任於同分局廣福派出所（下稱廣福派出所）之勤區員警，均負責臨檢勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員。被告戊○○則於前揭時地違法經營電子遊戲場業，擺設賭博性電子遊戲機台供人把玩。詎被告戊○○為避免被取締，竟基於行賄之概括犯意，連續自91年2月份起按月交付賄款新臺幣（下同）2萬元予轄區員警即被告丁○○，並於93年間被告丁○○轉任廣福派出所期間，另交付車牌號碼00-0
000號自小貨車1輛（下稱系爭貨車），作為被告丁○○不予檢肅舉發，及不定時提供警察機關內部執行「正俗專案」、「春風專案」等消息之對價。被告丁○○明知被告戊○○交付上開財物之目的，竟仍基於違背職務收受賄賂之概括犯意，連續多次予以收受後，除明知其警勤區內之「華而美超商」有違法經營電子遊戲場業，而違背其擔任警員依法所應負之查緝職務，故意包庇不予取締外，並因任職於大洲派出所、廣福派出所而知悉派出所實施臨檢之時間、地點及執行「正俗專案」、「春風專案」等消息，其明知警方臨檢或擴大臨檢之消息屬行政上應行保密之訊息，不得任意使他人知悉，竟基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之概括犯意，於收受賄賂期間內（即91年2月起至93年間），連續多次以電話通知被告戊○○上開臨檢消息，致警方實施臨檢勤務之消息洩漏，使被告戊○○得以於臨檢前停止擺設賭博性電玩機台而免於被查獲，被告丁○○即以此方式包庇被告戊○○得以順利經營電子遊戲場業。嗣被告戊○○於97年9月14日向督察室具名檢舉，經警在被告丁○○位於高雄縣○○鄉○○○路○○號住處車庫內查扣系爭貨車，始悉上情。因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂、刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息等罪嫌；被告戊○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有40年臺上字第86號、30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、次按貪污治罪條例第11條第1項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」、第3項規定：「不具第2條人員之身分而犯前2項之罪者，亦同」、第4項規定：「犯前3項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。是倘行賄者係自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始足為不利於被告之認定。而所謂補強證據，則係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告等分別涉有前揭犯行，無非係以被告等之供述、證人即「華而美超商」之前店員呂貴惠、郭峙廷、郭倖娥之證述、「華而美超商」商業登記資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍資料查詢表及扣案之系爭貨車等為主要論據。訊據被告戊○○坦承前揭犯行；被告丁○○堅決否認有何前揭犯行，辯稱其並未按月收受被告戊○○交付之2萬元賄款，雖有收受系爭貨車，惟僅係私人間之單純餽贈，與其職務行為並無任何對價關係，可能係因其與被告戊○○有私人糾紛始遭設詞誣陷等語。經查：
㈠被告戊○○係「華而美超商」之實際負責人，該超商並無經
營電子遊戲場業之營業執照，竟自91年1月23日起至97年9月15日止，在該超商內違法經營電子遊戲場業，擺設電子遊戲機台供人把玩之事實，業經認定如前。又被告丁○○自90年9月4日起任職於大洲派出所，並自92年1月1日起至95年2月24日止轉任於廣福派出所之勤區警員，均負責臨檢勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員；被告戊○○於93年初某日，交付系爭貨車予被告丁○○；嗣被告戊○○於97年9月14日向高雄縣政府警察局督察室具名檢舉被告丁○○涉嫌收受賄賂，經警在被告丁○○位於高雄縣○○鄉○○○路○○號住處車庫內查扣系爭貨車等情，均為被告等所自承，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、系爭貨車照片、車籍查詢基本資料詳細畫面、高雄縣政府警察局督察室受理各類案件紀錄表、高雄縣政府營利事業登記證、華而美商行歷次商業登記抄本、高雄縣政府警察局旗山分局99年2月12日高縣旗警偵字第0980013800號函各1份在卷可稽（見警卷P15-22、37頁；偵卷第117-120頁；本院卷第69頁），暨系爭貨車1輛扣案足憑，自堪認定。
㈡被告戊○○於本院審理時以證人身分證稱：其於91年1月23
日開幕1、2日後，當時有1、2位客人在店內打玩電子遊戲機台，被告丁○○進店吆喝這些機台不能玩、快走，就自行將機台轉向牆壁，表明自己為當地管區後離開， 嗣其 透過友人介紹認識被告丁○○，就於當月下旬在大洲派出所後方廁所旁第1次交付賄款予被告丁○○，因係第1次送錢給警察，故記得很清楚等語（見本院卷第113、120頁），惟其於97年9月29日偵訊時供稱：第1次交錢是在被告丁○○位於內門鄉之家中交付；98年3月20日偵訊時供稱：被告丁○○第1次來店裡時是白天，沒有客人；98年8月6日調查局詢問時供稱：第1次是將現金送到大洲派出所外面給被告丁○○等語（見偵卷第62頁、第133頁反面），顯然前後不一，倘被告戊○○確有賄賂被告丁○○而對第1次交付賄款之情形印象深刻，應不致就與被告丁○○首度見面之情形及交付賄款之地點始終供述不一。又衡諸一般常情，公務員收受賄賂行為涉犯貪污重罪，被告丁○○為具有調查犯罪權限之警員，對於違背職務之行為收受賄賂更須依貪污治罪條例第
7條之規定加重其刑至二分之一，倘其直屬主管長官知其貪污有據而未予舉發，亦應依同條例第13條第1項之規定科處刑罰，則被告丁○○何須甘冒為其直屬主管長官或同事發覺、舉發之風險，而與被告戊○○相約在大洲派出所後方廁所交付賄款？據此足認被告戊○○前揭所述前後不一，且與一般常理不符，是否屬實，自有可疑。
㈢再者，被告戊○○自承與被告丁○○及其妻有債務糾紛，並
曾寫信予被告丁○○之妻恫稱：「再不聯絡討論如何還款事宜，這些相片很快你老公和全內門的人都會收到，還有法院上我會咬死他， 阿邦 和 淑美 說妳太假了，因為相片他們都看過，巖仍笨到說相片是合成的，難怪他會戴綠帽」等語（見本院99年4月26日審判筆錄第29頁），並有該信函影本1份在卷可稽（見本院卷第40頁），且證人即被告等之共同友人乙○○、甲○○於本院審理時一致證稱：被告戊○○曾親口表示其與被告丁○○之妻有曖昧關係及裸照存在等語（見本院卷第123-126頁；99年4月26日審判筆錄第11-15頁），與被告戊○○前揭供述及信函內容相符，足見被告戊○○與被告丁○○夫婦間早有金錢及感情糾紛。又被告戊○○自承係因與被告丁○○發生口角爭執，且遭被告丁○○以簡訊辱罵，始出面向督察室檢舉等語（見本院卷第116頁），而被告丁○○確有於97年9月13日上午9時15分35秒、10時25分52秒及11時7分46秒傳簡訊辱罵被告戊○○「卑鄙下流」、「下三濫兼卑鄙的下流胚子」等語，被告戊○○旋於同月15日向督察室檢舉被告丁○○收賄、以電話簡訊辱罵及其妻欠債不還等情，分別有行動電話簡訊照片12張及高雄縣政府警察局督察室受理各類案件紀錄表1紙存卷可查（見警卷第22、39-43頁），益徵被告戊○○係因不堪被告丁○○之簡訊辱罵及其妻欠債不還，始向督察室提出檢舉，可見被告戊○○告發被告丁○○收賄之動機摻雜私人恩怨成分存在，而非單純舉發他人犯罪，故被告丁○○辯稱被告戊○○係挾怨報復等語，即非全然不可採信。
㈣被告戊○○既係基於私人恩怨而出面檢舉，自係以使被告丁
○○受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自仍應調查其他證據以資審認，而不得專憑被告戊○○之單一指訴，遽認被告丁○○有前揭犯行。惟被告戊○○陳述第1次交付賄款之地點有反覆不一之瑕疵，業如前述，且被告戊○○於偵訊時亦供稱帳冊已經燒燬，沒有證據證明曾經交錢給被告丁○○等語（見警卷第73、62頁）。再者，被告戊○○於本院審理時供稱其係在準備程序時，經被告丁○○提出關於裸照之辯解，始第1次聽說有裸照之存在等語（見本院卷第
118頁），惟被告戊○○於檢舉被告丁○○收賄前，即以前揭將公開照片之信函恫嚇被告丁○○之妻，且證人乙○○及甲○○亦一致證稱被告戊○○曾向他人炫耀裸照之事等語（見本院卷第126頁、99年4月26日審判筆錄第11頁），足見被告戊○○於警詢、偵訊及本院審理時之供述，均刻意隱瞞部分事實而有所不實。則在被告2人間已有債務、感情糾紛，且被告戊○○部分陳述不實之情形下，復無其他證據足資證明被告戊○○確有按月交付賄款予被告丁○○，自難認被告戊○○所為不利於被告丁○○之供述之憑信性已然獲得充分保障。是被告戊○○是否確有自91年2月起至93年間止，按月交付2萬元賄款予被告丁○○，並非無疑。
㈤又經本院函詢「正俗專案」、「春風專案」之執行情形，高
雄縣政府警察局旗山分局回覆稱：該分局91年至93年間實施「正俗專案」、「春風專案」性質及每月次數因時間久遠無法查知，「華而美超商」曾因擺放賭博電玩遭查獲，亦有規劃不定時臨檢，惟派出所實施臨檢製作之臨檢表歸類為普通公文書，保存期限為3年，96年前是否有規劃臨檢「華而美超商」所製作之臨檢表，因逾保存期限，無相關資料可查等語，有該分局99年2月12日高縣旗警偵字第0980013800號函
1份在卷可稽（見本院卷第70頁），足見大洲派出所於91至93年間有無規劃臨檢「華而美超商」，如有，規劃之次數、執行臨檢之人員及實際執行情形如何等事項，迄今已無任何書面資料可考，則被告丁○○是否確有於臨檢前向被告戊○○通報洩密，能否排除係其他參與臨檢之警員所為之可能性等情，均乏確切之證據可供佐證。是被告丁○○有無事先對被告戊○○洩漏臨檢訊息一節，亦難認已獲得充分之證明。㈥證人呂貴惠於偵訊時證稱：其在「華而美超商」任職時係值
早班或晚班，曾因擺放賭博性電玩被取締過（見偵卷第92頁），嗣於警詢時證稱：上班期間從未遇過警察臨檢，其他同事亦未提過曾遭臨檢等語（見偵卷第137頁）；證人郭倖娥於偵訊時證稱：其比較少遇到臨檢，沒有同事或老闆要求其刻意拔掉機台電源（見偵卷第107頁），嗣於警詢時證稱：
其於工作期間未曾遇過臨檢等語（見偵卷第139頁反面），顯然均不足以證明被告丁○○有洩漏臨檢訊息之情形。另證人郭峙廷於97年12月5日偵訊時證稱：其在「華而美超商」任職時值大夜班，其值班時沒有被臨檢過（見偵卷第92頁），嗣於98年8月25日警詢時改稱：其任職期間大約每週會被臨檢1次，警察臨檢前，被告戊○○會先打電話要求拔掉電子遊戲機台之電源後推進辦公室內上鎖，另外也會先在現場等待警察前來臨檢，事先要求店員或自行拔掉機台電源推進辦公室上鎖，也會主動打開原本放置機台之房間門供警察臨檢等語（見偵卷第142頁反面），顯然前後不一，且事隔8個月後之陳述反較先前之記憶清晰、詳盡，不符常理。況且縱使其於警詢時之證述屬實，亦僅足以證明被告戊○○曾於警察臨檢前事先獲得通報而已，尚不足以證明被告丁○○有收賄並洩密予被告戊○○之事實，自難憑前開證人之證述，遽為不利於被告丁○○之認定依據。
㈦至被告丁○○固有收受被告戊○○贈與之系爭貨車，惟被告
戊○○於本院審理時證稱：被告丁○○於92年1月轉任廣福派出所後，其尚有交付2次賄款，嗣後被告丁○○表示已調離大洲派出所，不用再給了，其始停止交付賄款等語（見本院卷第113頁），如被告戊○○此部分證述屬實，依其證述內容可認被告丁○○調離大洲派出所後，自認已無法提供被告戊○○任何警察職務上之協助，而拒絕繼續收受賄款，故被告丁○○於93年間向被告戊○○求贈系爭貨車時，是否有以職務上或違背職務之行為作為對價關係之意圖，並非無疑。且本件並無法充分證明被告丁○○有洩密之行為，業如前述，自更無法證明該車之交付與被告丁○○之特定作為或不作為間有對價關係存在。再者，系爭貨車當時車齡已達13年，有車籍查詢—基本資料詳細畫面1紙附卷可憑（見警卷第21頁），足認價值甚微，則如被告丁○○當時有要求或收受賄賂之意圖，自無主動拒絕每月2萬元之固定賄款，反而要求價值不高之系爭貨車之理。況且被告戊○○證稱：被告丁○○看見其買新車後，就說系爭貨車給他，其認為被告丁○○對其很好就給他等語（見本院卷第115頁），顯然被告丁○○求贈系爭貨車時，並未以職務上之行為作為對價，益徵被告戊○○係基於私人情誼而贈與系爭貨車，自難認被告丁○○接受該車之贈與即係收受賄賂。
五、綜上所述，本件除被告戊○○之自白外，尚乏其他事證足資證明被告戊○○、丁○○分別涉有公訴人指訴之交付賄賂、收受賄賂及洩密犯行，而被告戊○○自承其有行賄犯行，其身為行賄者而自首，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，即與其供出收賄之被告丁○○間具有切身利害關係，其證詞復有前後不一之瑕疵，且被告2人間有故舊恩怨存在，此外，公訴人並未提出其他積極證據用資證明被告等確有其所指訴之貪污犯行，自應認被告等均犯罪嫌疑不足，揆諸前揭規定及判例意旨，依法應為被告丁○○無罪之諭知。至被告戊○○部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分如成立犯罪，即與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分，有刪除前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前電子遊戲場業管理條例第15條、電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月10日
刑事第九庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官王碧瑩以上正本係照原本作成，證明與原本無訛。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月10日
書記官盧聰明附錄本判決論罪法條：
98年1月21日修正前電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理處罰條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。