裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第613號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第六一三號
上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人 朱育男 右上訴人等因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第八八號中華民國九十一年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五三０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國九十年間因業務過失致死案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，現仍在緩刑期間。甲○○明知高雄縣旗山鎮鄉○○里編號一一一號道路旁種植七里香為有人管理之植物，竟意圖為自己不法之所有，並與丙○○、丁○○基於共同之犯意聯絡，結夥三人於九十年八月十一日下午六時許，由甲○○駕駛向他人借得車牌號碼0000000號自小貨車，附載丙○○、丁○○（另 黃敬弘 業經公訴人不起訴處分在案），並攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器圓鍬及借得之鋤頭、鋸子、柴刀、斧頭各一把，由甲○○與丙○○、丁○○分別使用上開工具挖掘由高雄縣旗山鎮五龍山鳳山寺負責管理（起訴書誤載高雄縣旗山鎮公所管理）七里香一株而竊取之，得手後，合力將該棵七里香搬運至自小貨車上正欲離去之際，經警於同日下午七時三十分許，當場查獲，並扣得竊取之贓物七里香一株及甲○○所有供犯罪所用之圓鍬一把，以及車主所有之鋤頭、鋸子、柴刀、斧頭各一把在案。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○三人固坦承於右開時地共同以工具挖取七里香一株之事實，惟均矢口否認有何竊盜犯行，被告甲○○辯稱：該○○里鄉○○○路旁水圳邊，該處雜草叢生，樹種異於路旁之榕樹，我以為該株七里香是野生植物，不知道由鳳山寺管理，之前我家圍牆被怪手破壞其中一段，所以想挖回來種植填補圍牆缺口，適巧當乙丙○○與丁○○二人到我家找我 聊乙 ，我正要出門挖七里香，所以臨時邀他們一同前往，我們三人均無竊取之故意等語。被告丙○○及丁○○均辯稱：我們二人當乙到甲○○家找他聊乙，甲○○臨時約我們出去幫忙挖樹，他表示該株七里香無人所有，我們看該地雜草很多，也認為應該無人所有，所以才幫忙挖樹，沒有竊盜之故意等語。
二、經查：
（一）被告甲○○、丙○○、丁○○共同結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，業據證人即高雄縣旗山鎮五龍山鳳山寺總幹事 洪章 益於原審審理時到庭證述：該路段樹種係七里香與榕樹夾雜種植，由鳳山寺於十餘年前出○○○鎮○○○○○道路旁，以防路上行車掉落水圳內，平時均由鳳山寺派員負責修剪等語（見原審卷第八十八頁），證人即當場查獲之警員 楊世杰 於原審審理中到庭結證：鳳山寺總幹事之前曾向派出所表示種植在產業道路之植物經常被人挖走，請派出所加強巡邏，案發當時我正在執行巡邏勤務，在產業道路邊發現被告三人將七里香搬到小貨車上，所以特別予以注意，向被告三人詢問其在何處挖掘該株七里香，並請被告三人至派出所說明等語（見原審卷第八十九頁），證人即高雄縣旗山鎮公所建設科課長 楊國廷 於原審審理中陳述：被告三人挖掘七里香之位置是在高雄縣○○鎮鄉○○里○號○○○道路旁，該路段路樹由鳳山寺出錢種植，平時亦由鳳山寺派員負責修剪，該株七里香之根部雖靠近水圳邊，但因樹齡已有七、八年，樹枝茂盛，已延伸到馬路邊，與榕樹併排在路邊等語（見原審卷第六十六頁、第六十七頁），並有照片四幀附於警訊卷可參，復有挖掘工具圓鍬、鋤頭、鋸子、柴刀、斧頭各一把扣案可資佐證，足證被告三人確有共同使用上開工具挖掘七里香一株，並已搬上被告甲○○借得之小貨車上之事實無訛。
（二）被告甲○○雖辯稱：我不知該株七里香係有人管理之物，準備將挖掘之七里香種植在其住處之圍牆缺口等語。然依據被告甲○○於原審審理中提出其住處之照片二幀顯示，其住處圍牆雖有缺口，但地面係以水泥鋪設，若被告甲○○確不知七里香係有人管理之物，欲挖掘回來種植填補圍牆缺口，理應於挖掘七里香之前先整地以適合種植七里香為是，然被告甲○○住處之水泥地面並無整地之跡象，則被告甲○○辯稱其欲種植在圍牆缺口，是否可信，本已令人啟疑。況且被告甲○○及丙○○均同住在屏東縣里○鄉○○村○○路，與案發地點相距甚近（雖被告甲○○住在屏東縣里港鎮，案發地點在高雄縣旗山鎮，但二鎮地理位置相毗鄰），被告甲○○並自承其自幼即住在該處，故被告甲○○及丙○○對於其住處附近之道路周圍狀況理應甚為理解，而其挖掘之七里香係種植在平時供○○○鄉道○○○○路段除該該株七里香外，尚有他株七里香與榕樹夾雜種植在路旁，而該株七里香種植之根部靠近水圳，但其枝葉已延伸至路旁，而與榕樹夾雜，已如前述，再依被告丁○○於原審審理中提出之挖掘地點現場照片五幀顯示，該路段為二車道，道路之一側種植整排之榕樹，其高度大致相等，依一般人之經驗加以判斷，以肉眼即可認定該路段種植之榕樹及七里香為鄉道景觀之一。雖證人 洪章益 於本院九十一年五月二十九日調查時結證：「（鳳山寺平常有無在修剪案發路段的樹木？）修剪樹木都是由我們鳳山寺的義工在修剪。」、「（被告等所偷竊的樹木是種植於旗山鎮鄉○○里編號一一一號道路旁？）是的，是鄉公所的土地，由我們在種植樹木，該七里香約種了十幾年，義工都有固定的時間在修剪，時間固定，但義工人員不固定，約一年修剪一次，本件發生的時間是在九十年八月十一日，在九十年九月底有再修剪過。」、「（是否為了本案的發生才修剪？）我們的義工會按時的修剪。」、「（案發當時該棵七里香樹的附近樹木、雜草是否長的很雜亂？）答是的，案發後派出所有通知我去看，那棵七里香種在路旁，是很雜亂，已種了很久，在地人都知道那些樹木是我們鳳山寺種植的，但外地人就不知道了。」等語（見本院卷第四十六頁、第四十七頁），然無論該路段之榕樹及七里香是否因未修剪維護而雜草叢生，枝葉茂密，但種於路旁之樹木非公家所有即是私人所有，怎可能係無人所有之物，此乃眾所週知之事，故被告甲○○、丙○○辯稱其不知該株七里香係有人管理之植物，顯不可採信。另被告丁○○雖與被告甲○○、丙○○住於不同村，惟其隨同被告甲○○、丙○○前往案發地點時，對於上開路況景觀，依一般人之經驗法則加以判斷，即可知悉該株七里香並非無人管理維護之植物至明，因此證人洪章益於本院之證詞不足作為有利於被告等之認定。
（三）查扣之圓鍬、鋤頭、鋸子、柴刀、斧頭各一把，雖為常見之農具，惟其構造足以對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之兇器，被告三人均明知該株七里香為他人所有管理之植物，竟共同挖掘，並已置於自己實力支配之下，其等均有意圖為自己不法所有之犯意甚明。
（四）綜上所述，足見被告甲○○、丙○○、丁○○辯稱不知該株七里香為他人所有管理之植物等詞，均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，均堪認定。
三、核被告甲○○、丙○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。被告三人就上開加重竊盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告甲○○、丙○○、丁○○等罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項、第七十四條第一款之規定，並審酌被告等三人因一時貪圖小利，觸犯刑章，及本案肇始於被告甲○○起意行竊，被告丙○○及丁○○受邀共同前往竊取他人管理已種植數年之久七里香一株，惟念及對於被害人鳳山寺之損害不大等一切情狀，從輕分別量處被告甲○○有期徒刑七月，被告丙○○、丁○○各有期徒刑六月，並就被告丙○○及丁○○部分諭知如易科罰金之折算標準。又被告甲○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有原審法院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，足見其素行尚好，經此偵審程序，當知所警惕而無再犯之虞，認前開對被告甲○○、丙○○宣告之刑，以暫不執行為當，併均宣告緩刑三年，以啟自新。被告丁○○於九十年間因業務過失致死案件，業經判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，現在緩刑期間，其於緩刑前所犯本案，在緩刑期內受本案有期徒刑以上之宣告，依刑法第七十五條第一項第二款之規定，將被撤銷前案緩刑之宣告，故認被告丁○○所犯本案，依法不得為緩刑之諭知。扣案圓鍬一把為共同被告甲○○所有供竊盜所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。其餘行竊工具鋤頭、鋸子、柴刀、斧頭各一把，並非被告三人所有之物，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告等三人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官黃富美中華民國九十一年六月二十八日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。