裁判字號：最高行政法院100年裁字第2657號裁定
裁判日期：民國100年11月03日
裁判案由：商標評定
最高行政法院裁定
100年度裁字第2657號上訴人裕豪實業有限公司代表人 黃燦堂 訴訟代理人 杜英達 律師
吳臾夢 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人台灣 奧黛莉 股份有限公司代表人 陳宗雅 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國100年8月25日智慧財產法院100年度行商訴字第56號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對智慧財產法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國96年5月9日以「蝴蝶」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「毛衣、羊毛上衣、背心、外套、披風、披肩、斗篷、洋裝、裙子、褲子、女裝、袖套、成衣、外衣、袖口、活動衣領、衣服、服飾用暖手筒、襯衫、Ｔ恤」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，以據以評定商標（下稱據爭商標）對之申請評定。經被上訴人審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，以99年11月25日中台評字第980102號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，乃循序提起本件行政訴訟，原審法院裁定命參加人獨立參加本件訴訟，再以100年度行商訴字第56號行政判決（下稱原審判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起上訴，其上訴意旨略以：（一）原審判決關於商標使用商品是否類似及類似程度之認定，有違商標法第56條準用同法第47條規定，並未審查被上訴人撤銷處分之合法性，亦未依行政程序法第125條第1項、第133條前段規定，依職權逐一調查商標使用各商品是否類似一事，且無敘明理由認定商品類似之原因，其自行指出諸如功能、用途、原材料、產製者、行銷管道及銷售場所等判定標準，原審判決卻未具體敘明系爭商標依據上開標準，何以認定與參加人據爭商標使用之商品構成類似？顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。（二）原審判決逕以「讀音」相同，在「外觀」及「觀念」上均有顯著差異的情況下，率爾認定系爭商標與據爭商標構成近似，以致消費者有混淆誤認之疑慮，對於上訴人有利之主張，亦未說明不予採取之理由，除適用商標法第23條第1項第13款不當，更有判決不備理由之違法。（三）原審判決認定消費者對據爭商標之熟悉程度，逕以據爭商標與知名商標「奧黛莉AUDREY」有「商標併用」情形，認定難以否認參加人有行使據爭商標之事實，卻未敘明理由說明何以併用情形即生據爭商標之使用為消費者熟知係作為商標使用，原審判決顯有理由不備之違法等語，為其論據。經查，原審判決以：系爭商標與據爭商標指定使用之商品相較，二者皆屬衣著服飾類商品，其功能、用途、原材料、產製者、行銷管道及銷售場所等有雷同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同之來源，應屬構成類似，且其類似程度極高，自有使相關消費者混淆誤認為係同一系列商標之可能。又判斷商標近似與否，應以商標圖樣整體為觀察，除外觀外，尚包括觀念及讀音，有一近似即屬近似商標，系爭商標整體呈現之讀音均為「ㄏㄨˊㄉ一ㄝˊ」，異時異地通體隔離觀察及交易連貫唱呼之際，其觀念、讀意均相彷彿，應屬構成近以之商標，是以即使外觀不同，觀念及讀音近似，亦可能造成消費者有混淆誤認之疑慮。再者，參加人縱有合併「奧黛莉AUDREY」商標併用之情形，惟由商業行銷之角度而言，並列使用廣為消費者熟知之主要品牌與據以評定商標，更能藉由主要品牌所累積之商譽與信用，以提升消費者之可接受度及促進商品之銷售量，是亦難否認參加人有行使據爭商標之事實等情，均已闡述綦詳。惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年11月3日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃合文
法官鄭忠仁法官劉介中法官帥嘉寶法官陳鴻斌以上正本證明與原本無異中華民國100年11月3日
書記官王福瀛