裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第966號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第966號原告 王清謀 訴訟代理人 林開福 律師複代理人 邱毓嫺 律師被告 謝上文 上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰玖拾壹萬玖仟貳佰捌拾玖元，及自民國一百零二年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按期日，如有重大理由，得變更或延展之。變更或延展期日，除別有規定外，由審判長裁定之，民事訴訟法第159條定有明文。又審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日。變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定（最高法院28年上字第501號判例、29年上字第2003號判例參照）。換言之，審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。本件本院定於民國102年5月14日下午2時40分許行言詞辯論程序，被告已於102年4月16日受合法通知，有送達證書附卷可稽。被告雖於102年5月14日具狀以：被告因不諳法律，決定委請律師為辯護人，請准律師於近日回國後，即迅予具狀調閱相關卷宗，再出庭辯護，是屆期不能到庭，請准另定期日審理等語。惟審酌被告並無不能到庭之情形，亦無不能委任其他訴訟代理人到場之情形，是其聲請變更期間，不應准許（最高法院94年度台上字第1300號判決要旨參照），被告仍應於原定期日即102年5月14日下午2時40分到場。茲該被告遲誤前揭期日，本院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。從而，本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：
（一）兩造於97年11月18日簽訂消費借貸同意書，約定為「立同意書人謝上文不動產座落台中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000等八筆上開土地抵押權人新光商業銀行股份有限公司，債權額本金最高限額貳仟貳佰肆拾肆萬元整，包括地上權。今 王清謀君 同意新台幣壹仟玖佰萬伍拾陸萬壹仟捌佰伍拾元整，借予立同意書人償還新光銀行之貸款，銀行並辦理抵押權及地上權讓與及共同擔保品，期間自97.11.18-98.1.18止，逾期利息按每佰元日息壹角計算，並得以提起求償之法律程序，抵押權地上權讓與需及法律訟訴相關費用由立同意書人負擔。立同意書人願放棄先訴抗辯權。」等語。詎被告遲未返還上開借款及利息，原告依法聲請拍賣抵押物，並經本院98年度司執字第50096號執行事件作成強制執行金額計算書分配表，因被告前就新光銀行抵押權設定之最高限額為新台幣（下同）2,244萬元，因此，該分配表將原告之分配金額逕列為2,244萬元，不足額列為2,931,451元。
（二）原告為取得終局執行名義，乃針對未能參與分配之債權額另行起訴，案經台灣高等法院台中分院101年上字第237號民事確定判決肯認：「上訴人依消費借貸契約及同意書之法律關係，得向被上訴人請求之金額為未受償本金17,856,277元、借款兩個月之利息595,209元、遲延利息5,293,285元、其他費用56,500元，合計共23,801,271元，扣除上訴人因聲請拍賣抵押物事件，參與分配所獲償之2,244萬元，總計上訴人尚有1,361,271元未獲清償，上訴人主張其尚有相當於1,361,271元之利息（含遲延利息）債權未獲清償核屬有據，超過部分則屬無理由應予駁回。」。惟嗣後被告針對該2,244萬元提起分配表異議之訴，案經台灣高等法院台中分院101年重上字第91號民事判決，將本院98年度司執字第50096號執行事件所作成之金額計算書分配表更正為：「台灣台中地方法院98年度司執字第50096號強制執行事件，定於民國99年12月2日分配所作成之金額計算書分配表中，關於債權人即被上訴人受分配之債權次序7第1順位抵押權（債權）本金19,561,850元、利息起算期間98.1.18－99.7.13、利率20%、違約金5,809,601元，應更正為本金18,456,277元、其中(1)11,910,000元(2)6,000,000元，並均自97年11月19日起至清償日（即99年7月13日）止，按年息(1)3.07%(2)3.10%計算之利息，暨均自97年11月19日起至清償日（即99年7月13日）止，逾期6個月以內，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，並重新分配。」。準此，原告因該等抵押權所得參與分配之金額僅有19,520,711元，並非原分配表所列之2,244萬元。茲將計算式臚列如下（零以下均四捨五入）：
⒈本金18,456,277元。
⒉97年11月19日至99年7月13日之天數為602日。
⒊利息909,824元：
11,910,000×3.07%÷365×602＋6,000,000×3.10%÷365×602＝603,051＋306,773＝909,824。
⒋97年11月19日至98年5月18日之天數為181日。
⒌97年11月19日起算6個月之違約金27,356元：
11,910,000×0.307%÷365×181＋6,000,000×0.31%÷365×181＝18,132＋9,224＝27,356。
⒍98年5月19日至99年7月13日之天數為421日。
⒎97年11月19日起逾6個月之違約金127,254元：
11,910,000×0.614%÷365×421＋6,000,000×0.62%÷365×421＝84,347＋42,907＝127,254。
⒏原告就抵押權得參與分配之金額為19,520,710元【即：
（式1）＋（式3）＋（式5）＋（式7）】：18,456,277＋909,824＋27,356＋127,254＝19,520,711。
（三）承前所述，依兩造消費借貸同意書之約定，原告得向被告請求之金額總計為23,801,271元，業經確定終局判決理由中所確認，兩造自應受其拘束。扣除原告因聲請拍賣抵押物事件，參與分配所得獲償之19,520,711元，以及已取得終局執行名義之1,361,271元，總計原告尚有2,919,289元債權額未獲清償，且尚未取得執行名義（計算式：23,801,271－19,520,711－1,361,271＝2,919,289）。進一步言之，針對「原告因聲請拍賣抵押物事件，參與分配所獲償之『2,244萬元』」業經台灣高等法院台中分院101年重上字第91號民事判決（即分配表異議之訴）更正為「19,520,711元」，故此部分事實已不在台灣高等法院台中分院101年上字第237號民事判決效力範圍所及，是以針對差額厥有另為提起本件訴訟以取得執行名義之必要。
（四）並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：查原告主張之事實，業據其提出兩造於97年11月18日簽訂之同意書、本院98年司執字第50096號強制執行金額計算書分配表、台灣高等法院台中分院101年度上字第237號清償借款民事判決書暨確定證明及台灣高等法院台中分院101年重上字第91號分配表異議之訴民事判決書（該案於102年3月18日確定）等件為證，並經調閱上開清償借款及分配表異議之訴案卷查核屬實。按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀為任何聲明或陳述，依前開規定，視同自認，堪信原告上開主張為真實。從而，原告依消費借貸及同意書之約定，請求被告給付如主文第1項所示之金額，即屬正當，應予准許。
五、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條。
中華民國102年5月28日
民事第四庭法官黃渙文上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月28日
書記官陳靖騰