最高法院104年度台抗字第361號刑事裁定

裁判字號：最高法院104年台抗字第361號刑事裁定

裁判日期：民國104年06月11日

裁判案由：妨害自由等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第三六一號抗告人 張登順 上列抗告人因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月二十四日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第二七八號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署一○四年度執聲字第一二三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
理由
一、本件原裁定以抗告人即受刑人甲○○犯如附表編號1至5（編號「1、2」、「3至5」，以下依序稱為「甲部分」、「乙部分」）所示妨害自由等五罪，分別經判決確定，處如附表所示之刑，其中甲部分均係得易科罰金之罪，其餘乙部分均為不得易科罰金之罪，抗告人請求檢察官就上開各罪聲請定其應執行刑，核屬正當，爰參酌甲部分曾經定執行刑有期徒刑七月等情狀，就如附表所示各罪所處之刑，定應執行有期徒刑七年六月。固非無見。
二、惟按：刑事訴訟法第三百七十條於民國一○三年六月四日修正公布增訂第二項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」第三項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是數罪併罰案件，由被告上訴或為被告利益上訴，除第一審判決適用法條不當而經撤銷者外，為貫徹刑事訴訟法第三百七十條保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定定其應執行之刑時，自不得較重於前所定之應執行刑。卷查抗告人所犯如甲部分所示二罪所處之刑，曾由台灣高等法院台南分院（下稱原審法院）以一○二年度上訴字第六二四號判決定應執行有期徒刑七月確定，而抗告人所犯如乙部分所示之三罪，曾與其所涉犯共同意圖營利，利用他人難以求助之處境，使人從事性交易（性交行為部分），共五罪（各處有期徒刑十月，以上五罪，下稱丙部分）；及共同意圖營利，利用他人難以求助之處境，使人從事性交易（猥褻行為部分），共四罪（各處有期徒刑八月，以上四罪，下稱丁部分）所處之刑，經台灣雲林地方法院以一○一年度訴字第五四七、五四八號、一○二年度侵訴字第五號判決，定應執行有期徒刑六年六月，該案僅抗告人提起第二審上訴，經原審法院以一○二年度侵上訴字第九四三號、一○二年度上訴字第九四四、九四五號判決，駁回抗告人在第二審之上訴，抗告人不服，提起第三審上訴，經本院以一○三年度台上字第二九二三號判決，從程序上駁回乙部分之上訴確定，另將抗告人所涉犯丙、丁部分，均撤銷發回更審（該部分經原審法院更審後，以一○三年度上更㈠字第三九號判決，經判處抗告人共同意圖營利，利用他人難以求助之處境，使人從事性交易〈性交行為部分〉，共五罪，各處有期徒刑十月；其他被訴部分均無罪）等情，有上開相關判決在卷可稽。茲檢察官聲請就乙部分，另與甲部分所示之二罪定執行刑時，依上揭說明，自應同受此不利益變更禁止原則之拘束。原審以甲、乙部分所示各罪所宣告之有期徒刑為基礎，於各刑中之最長期（有期徒刑三年六月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑七年十一月）以下，定其刑期為有期徒刑七年六月。從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟抗告人所犯乙部分所示之罪，連同前述經本院撤銷發回（即丙、丁）部分，第一審法院係定應執行有期徒刑六年六月。倘抗告人未提起第二審上訴，該案全部即告確定，其原定應執行刑（有期徒刑六年六月），與甲部分所示二罪所定應執行刑（有期徒刑七月），縱接續執行亦僅七年一月，原裁定所為上揭定應執行刑之結果（有期徒刑七年六月），較之抗告人為自己利益而上訴前所定之應執行刑為重，顯不利於抗告人，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院予以撤銷，並自為裁定如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官黃仁松法官周政達法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十七日
V附表┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│妨害自由│恐嚇取財未遂│強制性交│├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑4月│有期徒刑3年6月│├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│100.8.2│100.8.2│101.5.10│├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣雲林地方法院檢察│雲林地檢101年度調偵│雲林地檢101年度偵字││年度案號│署（下稱雲林地檢）10│字第270號│第1780、2948、5156號│││1年度調偵字第270號│││├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│台灣高等法院台南分院│南高分院│南高分院││││（下稱南高分院）││││最後├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││102年度上訴字第624號│102年度上訴字第624號│102年度侵上訴字第943││事實審│案號│││號、102年度上訴字第││││││944、945號││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102.10.9│102.10.9│103.4.3│├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│南高分院│南高分院│最高法院││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│102年度上訴字第624號│102年度上訴字第624號│103年度台上字第2923││││││號││判決├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102.11.4│102.10.9│103.8.21│││確定日期││││├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│是│否││罰金之案件││││├───────────┼──────────┴──────────┼──────────┤│備註│⒈雲林地檢102年度執字第2462號│雲林地檢104年度執緝│││⒉編號1、2號已定應執行有期徒刑7月│字第175號│└───────────┴─────────────────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│４│５││├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│違反人口販運防制法│違反人口販運防制法││├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3年│有期徒刑8月││├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年2月初某日至101│100年11月某日至101年││││年3月2日│2月初某日││├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│雲林地檢101年度偵字│雲林地檢101年度偵字│││年度案號│第1780、2948、5156號│第1780、2948、5156號││├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│南高分院│南高分院│││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後││102年度侵上訴字第943│102年度侵上訴字第943││││案號│號、102年度上訴字第│號、102年度上訴字第│││事實審││944、945號│944、945號│││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103.4.3│103.4.3││├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確定│案號│103年度台上字第2923│103年度台上字第2923│││││號│號│││判決├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103.8.21│103.8.21││││確定日期││││├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│否│否│││罰金之案件││││├───────────┼──────────┴──────────┼──────────┤│備註│雲林地檢104年度執緝字第175號││└───────────┴─────────────────────┴──────────┘