裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第497號民事判決
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第497號上訴人 呂建發 訴訟代理人 吳仲立 律師被上訴人 謝博丞 訴訟代理人 林詠嵐 律師
林蔚名 律師 黃重鋼 律師上一人複代理人 張凱翔 上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第860號第一審判決提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號及同巷1號地下層建物（下稱系爭房屋）暨其坐落土地（與系爭房屋合稱系爭房地，即如原判決附表所示建物及土地），係伊於民國101年9月16日以新臺幣（下同）880萬元，向訴外人 謝祺雯 （下稱謝祺雯）所購得，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。因伊欲購買系爭房地時，與伊配偶感情不睦，不願透露此事，伊姊即被上訴人之母 謝呂 美容（下稱謝 呂美容 ）約於101年9月9日建議伊借名登記於被上訴人名下，伊聽從 謝呂美容 上開建議，並與被上訴人約定如伊擬出售或要求被上訴人返還系爭房地時，被上訴人均應無條件配合辦理，兩造因而就系爭房地成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約），伊始於簽訂系爭買賣契約時指定被上訴人為登記名義人；兩造復於101年12月19日就系爭房地辦理預告登記（下稱系爭預告登記），以保障伊對系爭房地之權利。 嗣伊 夫妻已重修舊好，系爭房地無繼續借名登記於被上訴人之必要， 伊業 以103年6月5日平鎮郵局第000299號存證信函（下稱299號存證信函）向被上訴人為終止系爭借名登記契約之意思表示，並限期配合辦理系爭房地所有權移轉登記予伊，惟未獲置理。爰依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定，請求：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予伊等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人於101年9月間向謝呂美容表示其與配偶感情不睦，且膝下無子女，欲購買系爭房地贈與被上訴人，以示對被上訴人疼愛之意，希望被上訴人未來對上訴人盡孝，被上訴人知悉後亦表同意，上訴人即將系爭房地登記為被上訴人所有。惟因被上訴人將系爭房地無償借用予上訴人居住使用，為免系爭房地遭被上訴人處分，上訴人遂要求被上訴人配合辦理系爭預告登記，以保障上訴人繼續居住之權利。故兩造間就系爭房地係成立贈與契約，而非系爭借名登記契約等語置辯。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第73頁反面、92頁反面、137頁）㈠上訴人於101年9月16日以880萬元向謝祺雯購得系爭房地，並登記於被上訴人名下。
㈡被上訴人於101年12月15日出具預告登記同意書，由上訴人
於101年12月18日持往辦理系爭預告登記，同年12月19日登記完畢（登記文號：101年12月18日新登字第176140號）。
㈢系爭房地由上訴人出資購買，且自購入後即由上訴人持有所
有權狀正本，並持續繳納系爭房地之管理費、房屋稅、地價稅及水電瓦斯等費用。
㈣上訴人以299號存證信函向被上訴人及謝呂美容為終止系爭
借名登記契約之意思表示，並請求於7日內配合辦理所有權移轉登記，被上訴人於103年6月5日收受該存證信函。
四、上訴人主張：系爭房地係借名登記於被上訴人名下，伊已終止兩造間系爭借名登記契約，依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定，被上訴人自應將系爭房地所有權移轉登記返還予伊等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
茲審酌分述如下：
㈠按所謂借名登記契約，係在目的無違強制、禁止規定或悖於
公序良俗，且原因正當之前提下，當事人約定一方所有應經登記之財產，以他方為登記名義人，惟自己仍保留管理、使用、處分之權之無名契約。其性質與委任契約類同，非必為有償契約，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。本件上訴人主張系爭房地真正所有權人為上訴人，僅借名登記在被上訴人名下之變態事實，既為被上訴人所否認，依上揭規定及說明，上訴人自應就其主張與被上訴人間有系爭借名登記契約存在之變態事實，亦即兩造間有系爭借名登記契約意思表示互相一致之要件負舉證責任。上訴人就其上開主張，固聲請訊問 李致政 、 陶世忠 、 許淑娟 、謝呂美容、被上訴人等人及提出系爭預告登記同意書為據（見原審卷第63頁、第105至106頁，本院卷第75至76頁），然查：
1.證人即承辦系爭房地買賣及簽約之地政士李致政證述：系爭房地之買賣係由伊代辦過戶手續，且是到伊住商不動產玫瑰店簽約，簽約時有買賣雙方經紀人，買方經紀人為 王維新 、 蔡秋娟 ，賣方經紀人為許淑娟，簽約時買賣雙方均有到場；上訴人並未向伊提過為何要將系爭房地登記予被上訴人，僅由上訴人持被上訴人身分證說要登記在被上訴人名下；伊等全程作成履約保證，所以簽約、公契均在同一天用印，算是過戶手續完成，印象中這天被上訴人及謝呂美容未在場；約簽約後2、3個禮拜即待報稅完成，伊等通知上訴人將完稅款存入履約保證專戶內，然後就辦理過戶，產權登記完成後伊等有通知買賣雙方辦理交屋事宜；交屋時，伊等點交權狀給買方即上訴人，並幫買賣雙方分算所有稅費，賣方謝祺雯給付鑰匙，交屋完成後買賣雙方及仲介有去現場點交系爭房屋，印象中被上訴人並無到場，亦未曾見過被上訴人等語（見原審卷第133頁反面，本院卷第166頁反面至167頁）。
2.證人即承作系爭房屋採光罩之廠商陶世忠證述：伊係受被上訴人父親 謝富藏 （下稱謝富藏）委託至系爭房屋施作採光罩，謝富藏在101年10月份打電話給伊，說其小舅子即上訴人所買之系爭房屋要做採光罩，請伊過去估價，伊隔天即到現場估價並由伊施作；於估價當天，謝富藏有提及系爭房屋是上訴人買的，但登記在被上訴人名下，並未提及原因；採光罩施工完成後是由謝呂美容將工錢交給伊，事後有補開收據或發票給上訴人等語（見原審卷第132頁反面至133頁）。
3.證人即賣方經紀人許淑娟證述：簽訂系爭買賣契約時，在場的人有伊、買方經紀人蔡秋娟，買賣雙方有呂建發、謝呂美容、屋主謝祺雯夫妻，被上訴人不在場；伊知道買主是上訴人，但不知其非登記在自己名下，亦未聽聞上訴人或謝呂美容提及系爭房地登記在被上訴人名下之原因；但上訴人有與伊其他同事看過房子，有聽說上訴人好像與老婆關係不好，想在新店買房子置產等語（見本院卷第93頁反面至94頁）。
4.證人謝呂美容證述：大約於簽訂系爭買賣契約前1、2個月，上訴人看中系爭房地時，即向伊提及要購買系爭房地贈與被上訴人，伊並將此事告知被上訴人，伊跟被上訴人說上訴人要贈與系爭房地給被上訴人，但要被上訴人接受系爭房地後，於上訴人老年時要照顧上訴人，系爭房地亦為上訴人退休後要住的，伊跟被上訴人說了之後，被上訴人亦同意接受贈與後會照顧上訴人至其百年，並會將系爭房地給上訴人退休後居住；嗣後在 杜慧貞 代書事務所委辦系爭預告登記時，並未提及本件可能有申報贈與稅問題，僅上訴人害怕系爭房地遭伊夫賣掉，故要辦理系爭預告登記，伊亦同意；因系爭房地係要給上訴人年老時居住，故未約定系爭預告登記之期間，即讓上訴人登記至其覺得無需要為止，且系爭預告登記亦載明如果系爭房地要賣，上訴人可優先承買等語（見本院卷第94頁反面至95頁）。
5.被上訴人則陳稱：上訴人與伊母謝呂美容於簽訂系爭買賣契約前1、2個月，都有跟伊提及上訴人要贈與系爭房地予伊，因上訴人並無小孩，且與伊家人相處蠻好，上訴人當時想跟其妻離婚，然後搬到伊家附近住，年老可互相照應；上訴人要贈與系爭房地給伊時，上訴人及謝呂美容皆有跟伊說上訴人希望年老時伊能照顧上訴人，且上訴人退休時可以繼續住系爭房地，伊均有同意，亦未約定可讓上訴人住到何時；上訴人要求辦理系爭預告登記乃因擔心伊父或伊會將系爭房地賣掉，因上訴人認有預告登記之必要就讓上訴人登記，只要能讓上訴人安心及繼續住，故未約定系爭預告登記之期間；伊當時同意照顧上訴人年老時，未約定具體之照顧方式，只要上訴人年老時之需求，伊能力做得到的，伊均願意等語（見本院卷第95頁反面至97頁）。
6.是依證人李致政、陶世忠、許淑娟之證述僅得證明系爭買賣契約簽訂與系爭房屋交屋之經過；上訴人買受系爭房地後，謝富藏曾於101年10月間委託陶世忠至系爭房屋施作採光罩，謝富藏有向陶世忠提及系爭房屋是上訴人買的，但是登記在被上訴人名下等情；而證人謝呂美容證述及被上訴人所陳，均已否認兩造間就系爭房地係成立系爭借名登記契約，是前揭證人之證述及被上訴人陳述，均無從證明兩造間就系爭房地確成立系爭借名登記契約。至系爭預告登記同意書，則僅得認被上訴人有同意配合辦理系爭預告登記，亦非可為有利上訴人主張之認定。此外，上訴人並未再提出其他證據以實其說，故上訴人主張主張兩造間就系爭房地成立系爭借名登記契約云云，並不足採。
7.復稽諸證人謝呂美容於原審時亦證述：系爭房地係上訴人贈與被上訴人，因當時上訴人與其妻相處不好，常常到伊家吃飯，或是帶便當回去，上訴人覺得在伊家生活很快樂，決定不要再跟其妻同住，並叮嚀伊不要跟其妻說；上訴人找房子找了很久才找到系爭房地，因上訴人沒有小孩，叫被上訴人在上訴人年老時要照顧上訴人，故決定送給被上訴人系爭房地，大約是簽約前1個月左右跟伊說的；上訴人預計退休後後要住系爭房地等語（見原審卷第74至76頁），核與其於本院前揭證述大致相符。再參酌證人即謝呂美容之鄰居 徐玉華 證稱：上訴人在謝呂美容的父親過世後，常到謝呂美容的住處，伊也常到謝呂美容家，在上訴人買房子之前的那段期間，伊曾經在客廳聽到上訴人在廚房跟謝呂美容說上訴人夫妻感情不好，又沒有小孩，買房子給被上訴人是希望以後老了，被上訴人可以奉養上訴人，不是上訴人直接告訴伊等語（見原審卷第131頁反面至132頁）；證人即辦理系爭預告登記之地政士杜慧貞證稱：上訴人說買受系爭房地給被上訴人，但擔心被上訴人賣掉，問伊辦理預告登記是否有用，伊則告訴上訴人辦理預告登記後，被上訴人要處分系爭房地時必須經過上訴人同意，伊有問上訴人為何要買系爭房地給被上訴人，當時上訴人是說因為其沒有小孩，新店空氣比較好，上訴人想退休之後住在那邊養老，當時也有詢問為何不直接過戶回上訴人名下，上訴人笑一笑沒有回答，印象中上訴人的用意是要確保以後可以住，上訴人有講過類似「之所以辦理預告登記是怕年輕人做生意有狀況，以後我老了房子還是留給謝博丞」之類的話，但不能確定是兩造跟謝呂美容到伊辦公室辦理預告登記手續當天還是之前講的，伊當時還有回上訴人說怎麼那麼好，上訴人說因其沒有小孩等語（見原審卷第130頁正、反面）；證人即介紹上訴人看系爭房地之仲介王維新證述：伊帶上訴人看屋，是經由謝呂美容介紹的，是從101年3月開始帶上訴人看屋，上訴人每次看屋都是謝呂美容陪同，伊於101年8月中旬即介紹上訴人看系爭房地，確定後被上訴人亦有來看，確定後有跟伊仲介公司斡旋，然後確認價錢後以880萬元成交，伊帶上訴人看系爭房地時，上訴人很喜歡，當時上訴人跟伊說其夫妻感情不好，所以都會來找謝呂美容，每個月1萬元給謝呂美容幫上訴人準備三餐，上訴人很喜歡這邊的環境，想要買房子，退休後要住在這個房子；帶看房屋的過程中，謝呂美容有跟伊提到上訴人買系爭房地以後要住在一起，謝呂美容這樣說時，上訴人應該也有在場，上訴人當時沒有反對的意思等語（見本院卷第167頁反面至168頁）。而證人徐玉華、杜慧貞、王維新均已具結擔保其等證述之真正（見原審卷第135至136頁，本院卷第170頁），而其等僅分別為謝呂美容之鄰居、為兩造辦理系爭預告登記之地政士、及帶上訴人看系爭房地之仲介，與兩造間系爭房地之爭議，當無利害關係，自無甘冒偽證罪責而為不實證述之必要，是其等前揭證述，堪以信實。再佐以上訴人亦自認伊買受系爭房地時與伊妻感情不睦，及伊膝下無子等語（見本院卷第130頁反面），足徵謝呂美容證述上訴人因與其妻感情不睦，且無小孩，故表示其所購買之系爭房地贈與被上訴人，被上訴人則要承諾於上訴人老年時要照顧上訴人，並將系爭房地供上訴人退休後居住（下稱系爭負擔），伊跟被上訴人說了之後，被上訴人亦同意接受贈與後會照顧上訴人至其百年，並會將系爭房地給上訴人退休後居住即履行系爭負擔等語；及被上訴人陳稱其亦同意受贈系爭房地及履行上訴人所提出之系爭負擔，並為使上訴人安心及防免被上訴人處分系爭房地，兩造復辦理未約定期限之系爭預告登記等語，均屬可採。準此，兩造間就系爭房地所成立者，應為被上訴人附有系爭負擔之贈與契約，即上訴人將系爭房地贈與被上訴人，被上訴人應履行照護上訴人之晚年，並將系爭房地供上訴人無償居住使用至其百年等義務。
㈡上訴人雖主張：系爭房地買賣簽約、過戶及交屋過程，被上
訴人均未到場，顯見證人謝呂美容、王維新所述不實，而徐玉華、杜慧貞前揭證述係事前與被上訴人及謝呂美容串證所為，均不足採信；又伊係在101年8月19日首次參觀系爭房地，並於同年9月1日簽訂確認書，是被上訴人陳稱及謝呂美容證述上訴人係在簽約前1、2個月看中系爭房地並表示欲贈與之意思，顯非真正；況系爭房地自伊購入即持有所有權狀正本，並持續繳納系爭房地之管理費、房屋稅、地價稅、水電瓦斯等費用，可證兩造間存有系爭借名登記契約云云，並提出系爭房地確認書為據（見本院卷第133-1頁）。然查，證人謝呂美容、徐玉華、杜慧貞、王維新之證述可資採信，業如前述，縱謝呂美容與王維新就被上訴人於系爭房地買賣簽約、過戶及交屋過程是否到場細節之證述，稍有出入，亦僅係因時間已久，記憶模糊所致，無從逕認其等其餘所為證述均非真正；至上訴人主張徐玉華、杜慧貞前揭證述係與被上訴人及謝呂美容串證所為，均乏所據，自難信實。另依上訴人所提系爭房地確認書，固可認上訴人係在101年9月1日簽訂該確認書，惟依上訴人自陳係於101年8月19日首次參觀系爭房地等語，參酌系爭買賣契約係於101年9月16日簽訂，核與被上訴人陳稱及謝呂美容證述上訴人係在簽約前1、2個月看中系爭房地並表示欲贈與予被上訴人，其時點在簽約前1個月部分大致相符，則上訴人、謝呂美容就此部分之陳稱及證述自屬合理，而無不可採之處。又兩造間就系爭房地所成立者，為被上訴人附有系爭負擔之贈與契約，既如前述，即被上訴人負有將系爭房地供上訴人無償居住使用至其百年之義務，是上訴人雖將系爭房地贈與被上訴人，惟仍有居住使用系爭房地之權利至明，而上訴人復自認系爭房地由伊居住使用等語（見本院卷第94頁），則系爭房地自購入後所有權狀正本均為上訴人所持有，並由上訴人持續繳納系爭房地之管理費、房屋稅、地價稅、水電瓦斯等費用，亦僅得認系爭房地確由上訴人占用管領中，尚無從據以證明兩造間就系爭房地成立系爭借名登記契約。上訴人上開主張，均不足為取。
㈢上訴人復主張：如認兩造間就系爭房地所成立者為贈與契約
，則伊業已依法撤銷贈與，被上訴人登記為系爭房地之所有權人即無法律上之原因，並致伊因此受有損害，依民法第179條規定，被上訴人亦應將系爭房地所有權移轉登記返還予伊云云，並提出上證三：本院104年度重上字第860號104年11月9日準備程序筆錄及上證四：上訴人與謝祺雯於104年11月23日電話對話錄音譯文（下合稱上證三、四）。惟按當事人在第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項但書各款情形外，不得提出新攻擊或防禦方法。又未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第276條第1項各款情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，此觀上開法條規定自明。上訴人固謂其係就於原審已為否認贈與之防禦方法再為補充，故依民事訴訟法第447條第1項但書第3款「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、第6款「如不許其提出顯失公平者」等規定，提出上開新攻擊方法云云。然查，本件於104年11月23日行準備程序時，兩造均已表明無其他主張及舉證，並經諭知準備程序終結及記明筆錄（見本院卷第168頁反面），而上訴人係於本件準備程序終結後之105年1月12日始提出民事辯論意旨續㈡狀及上證三、四，為上開撤銷贈與之主張即提出新攻擊方法（見本院卷第195、197頁正、反面、第200至203頁），惟上訴人迄至本院105年1月19日言詞辯論終結前均否認兩造間就系爭房地有贈與關係存在（見本院卷第211頁），而上訴人上開撤銷贈與之主張，乃以其承認贈與為前提，始得謂上訴人係就兩造間之贈與關係為攻擊或防禦方法之補充；且上訴人本於撤銷贈與之原因事實及所據之民法第412條第1項、第419條第1項等規定，與上訴人原係主張基於終止兩造間系爭借名登記契約而為本件移轉系爭房地所有權登記之請求，迥不相牟，如不許上訴人提出，並無顯失公平之處。核上訴人此部分主張既屬於第二審準備程序終結後，始提出之新攻擊方法，且無民事訴訟法第276條第1項各款及同法第447條第1項但書各款之情形，揆諸前開說明，自不得再行主張，依同法第447條第3項之規定，應予駁回，本院茲不予審酌。
㈣從而，上訴人主張系爭房地係借名登記於被上訴人名下，其
已終止兩造間系爭借名登記契約云云，既不足採，則其依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記返還予上訴人，即非有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條及類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記返還上訴人，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月2日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官林玉珮法官游悅晨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月2日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。