裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第648號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第648號上訴人甲○○即被告選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1537號，中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第8913號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、丙○○與甲○○往來密切， 張泰閎 為甲○○之男友，丙○○與甲○○、張泰閎共同基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）概括犯意聯絡，由丙○○以電話囑甲○○在下述時地將海洛因轉讓於予年籍不詳綽號 小涵 者、乙○○（丙○○之兄）、年籍不詳綽號二哥、信義成年男子：㈠、民國（下同）94年4月25日委甲○○將約新台幣（下同）八千元價格海洛因持至臺北縣中和市○○街某處，轉讓交予年籍不詳綽號 小涵者 。㈡、94年4月30日21時5分許，委甲○○、張泰閎（甲○○之男友）騎機車至臺北縣中和市○○街與興南路口，將1.8公克之海洛因，轉讓交予乙○○。㈢、94年4月30日22時32分許，委甲○○將海洛因4包（每包重量約為0.5錢，一錢3.75公克，共7.5公克）交由張泰閎騎機車至國道二號高速公路土城交流道某處，將海洛因4包轉讓交付予年籍不詳綽號二哥成年男子。㈣、94年5月2日16時31分許，委甲○○將0.65公克之海洛因交由張泰閎騎機車至臺北縣中和市○○街與興南路口，將海洛因轉讓交付予年籍不詳綽號信義駕駛紅色車輛之成年男子。
二、經警對丁○○、丙○○所使用之0000000000、0000000000及0000000000號行動電話實施通訊監察後，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，於94年5月24日17時20分許，至甲○○位於臺北市○○區○○路2段301巷4之6號住處搜索，扣得張泰閎向丙○○購得而置放該處之第二級毒品安非他命（淨重0.2公克），及其所有之安非他命殘渣袋2只與玻璃球吸食器2個。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含通訊監察譯文），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承前述事實，且查：
㈠、被告甲○○坦承之詞，所核與證人丙○○證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可查。
㈡、丙○○以電話囑甲○○在前述時地將海洛因轉讓交付於予年籍不詳綽號小涵者、年籍不詳綽號二哥、信義成年男子等人，均未取款，業分據被告與證人丙○○陳明，至於丙○○之兄雖交付二千五百元之款項予甲○○，然該款並非海洛因之對價，業經分別訊問下之證人丙○○、乙○○二人證述一致在卷。
㈢、公訴意旨雖以被告甲○○所為係共同販賣海洛因，然查，「販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（94年台上字第5317號）」，而「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（50年台上字第1060號）」，「共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任（30年上字第2132號）」，本件丙○○就前述乙○○（丙○○之兄）部分，並無對價關係，所為顯屬於轉讓，至於將海洛因交予年籍不詳綽號小涵者、年籍不詳綽號二哥、信義成年男子部分，依據通訊監察譯文，丙○○本人或有販賣海洛因之意思，但丙○○僅委被告甲○○、與張泰閎騎機車送交，且均未取款，就被告甲○○部分，其主觀之意思，顯僅及於受託送交轉讓海洛因而非販賣海洛因，依據前述判決之意旨，被告甲○○僅應就其所知之轉讓交付海洛因程度，令負責任，未可概以販賣海洛因共同正犯論（起訴販賣毒品變更起訴法條為轉讓毒品之確定判決，見93年度台上字第6219號、第3214號、91年度台上字第4856號、95年度台上字第3527號、92年度台上字第3008號、96年度台上字第1149號、第1772號、94年度台上字第7318號）。
㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定並依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、本件起訴書原以被告丁○○、甲○○與丙○○、張泰閎四人基於共同概括犯意聯絡，推由丁○○先後三次分別向綽號俊仔與 小剛 之人、 林仔 及姐仔販入第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，再推由丁○○、丙○○先後出售予 顏成助 、甲○○、張泰閎、 李錦雲 、 黃文德 、 黃文旺 、 李瓊雯 、 張玉成 及 顏世杰 等人。惟嗣經檢察官於原審準備程序對被告甲○○、張泰閎起訴部分，以言詞更正就原起訴書犯罪事實欄所載其二人基於共同概括犯意聯絡販入毒品部分，及基於共同概括犯意聯絡出售毒品予顏成助、甲○○、張泰閎、李錦雲、黃文德、黃文旺、李瓊雯、張玉成及顏世杰等人之部分予以減縮，就起訴書所犯法條欄所載其二人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌之引用法條亦為減縮，並提出補充理由書具體敘明（原審94年11月3日準備程序筆錄第2頁，及95年2月14日補充理由書），茲檢察官既以言詞及書狀具體表明減縮其訴追範圍，即係以書狀表明撤回意思而變更起訴書訴追範圍，是本件應依檢察官以書狀表明更正及減縮後範圍審理。
㈡、被告甲○○等行為後，刑法經總統於94年1月7日公布修正，於95年7月1日施行（以下稱新刑法，95年7月1日修正施行前刑法則稱舊刑法），其中舊刑法第56條連續犯之規定業經廢除，則被告甲○○於新刑法施行前之多次轉讓第一級毒品海洛因犯行，因行為後新刑法業已廢除連續犯之規定，顯已影響及行為人刑罰之法律效果，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊刑法結果，仍應適用較有利於其行為時法律即舊刑法論以連續犯一罪；又修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同實施犯罪，改為共同實行犯罪，其中實施一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而實行則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但對被告甲○○共犯轉讓第一級毒品海洛因罪之情形而言，刑法第28條修正內容，對被告並無有利或不利影響，無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
㈢、按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予以變更。被告轉讓前後持有第一級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與丙○○就轉讓第一級毒品予年籍不詳綽號小涵者之犯行，及被告甲○○與丙○○與張泰閎就轉讓第一級毒品予乙○○、年籍不詳綽號二哥及信義成年男子之三次犯行，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，各為共同正犯。被告甲○○四次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，就所犯各罪為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告轉讓、持有第一級毒品超過淨重五公克以上，需依據轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定加重其刑至二分之一，並遞加重之。
㈣、原審判決就被告甲○○部分予以論罪科刑固非無見，然查，
㈠、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文；所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，均須依其所犯之罪分別宣告（53年台上字第1382號、78年台非字第72號判例要旨參照）。原判決認定本件被告甲○○所為成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。丁○○、丙○○、甲○○、張泰閎共同販賣第一級毒品所得財物二千五百元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。但其沒收之從刑，均未附隨於主刑而宣告，係於各罪之罪刑宣告後，另均併在主文末項宣告沒收，揆諸上開說明，自難認適法（最高法院發回更審要旨）。㈡、原判決事實認定丁○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意聯絡，為本件之販賣毒品犯行，其間丙○○與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予綽號小涵之人，另丙○○與甲○○、張泰閎共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○及綽號二哥、信義之人，並取得乙○○交付之價款二千五百元（其餘之人尚未取款）等情，其理由說明「被告丁○○、丙○○就上開販入、賣出第一級毒品與第二級毒品犯罪間，及被告丙○○、甲○○就販賣第一級毒品予小涵之犯行，及被告丙○○、甲○○與張泰閎就販賣第一級毒品予乙○○、二哥及信義之三次犯行，分別有犯意之聯絡與行為之分擔，各別為共同正犯」等語（見原判決第31頁），似謂上述丙○○與甲○○販賣第一級毒品予小涵，及丙○○、甲○○與張泰閎販賣第一級毒品予乙○○、二哥、信義部分，丁○○與甲○○、張泰閎間均無共同正犯關係。然其理由卻謂「被告丁○○、丙○○、甲○○、張泰閎共同販賣第一級毒品所得財物新台幣二千五百元（即出售予乙○○部分之得款），核均屬其等因犯毒品危害防制條例第4條第1項及同條第2項之罪所得財物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之」，及於判決主文載稱「未扣案丁○○、丙○○、甲○○、張泰閎共同販賣第一級毒品所得財物新台幣二千五百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之」（原判決第2、36頁），其理由之說明前後不一，且與主文記載未盡一致，復未敘明其認定丁○○就上述丙○○與甲○○，及丙○○與甲○○、張泰閎共同販賣毒品部分，其等間如何係具共同正犯關係之依據及理由，自嫌理由矛盾及理由不備。（最高法院發回更審要旨）。㈢、被告甲○○所為應成立毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，原審誤為被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。以上原審判決關於被告甲○○部分尚有未洽，是被告甲○○上訴與辯護意旨主張被告所為係轉讓海洛因，即非無理由，則原審判決關於被告甲○○部分既有不當即應撤銷改判。
㈤、爰審酌被告甲○○轉讓毒品海洛因之次數與數量，其智識程度、犯罪動機、目的之手段方式、本件犯罪之主從關係，及犯罪坦承後之態度、犯後參與技能訓練取得證照（卷附訓練與證照影本）等一切情狀，量處有期徒刑貳年貳月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第6項：
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。