裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2163號刑事判決
裁判日期：民國102年11月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2163號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳廣治上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第19455號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳廣治轉讓偽藥，處有期徒刑貳月；扣案之 愷他 命吸食盤貳組沒收。
犯罪事實
一、吳廣治明知愷他命（Ketamine）係政府列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。吳廣治於民國102年8月10日0時許，駕駛其所租賃之車牌號碼000-0000號自用小客車，先至臺中市○○區○○○路之便利商店前搭載 劉哲維 與 王祐宏 後，於行經臺中市○○區○○路段時，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，無償轉讓其所有供施用1次分量之摻有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸各1支予劉哲維、王祐宏施用（尚無證據足資證明此部分轉讓之愷他命淨重達20公克以上）。
嗣即至臺中市區內搭載少年徐○晴（00年00月生，真實姓名年籍均詳卷），途中並改由劉哲維駕駛上開自用小客車，吳廣治則坐在副駕駛座，欲前往臺中市西屯區逢甲商圈遊玩。至102年8月10日2時許，途經臺中市○○區○○路與青海路口時，為警執行取締酒後駕車勤務而予以攔查，並在上開吳廣治所承租自用小客車的副駕駛座座位下之腳踏墊發現吳廣治所有供轉讓偽藥即第三級毒品愷他命所用之愷他命吸食盤2組，及與本案犯罪無關之吳廣治所有iphone4S手機1支（含門號0000-000000號之SIM卡1張）及未含有愷他命成分之
咖啡色粉末35包〔經送鑑定含有微量第三級毒品對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）、Caffeine〕。而員警徵得在場之劉哲維、王祐宏同意採集尿液送驗結果，劉哲維、王祐宏之尿液檢體均呈偽藥即第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本案被告吳廣治係涉死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條關於傳聞法則、證據調查等規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對其於上開時、地同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人劉哲維、王祐宏之行為，迭於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見102年度偵字第19455號卷第13至15、56至57頁，本院卷第20頁背面、25頁），核與證人劉哲維、王祐宏於警詢時、偵查中證述內容大致相符（見102年度偵字第19455號卷第17至19、20至22頁，102年度偵字第19454卷第53頁，102年度偵字第19456號卷第10頁），並有證人劉哲維、王祐宏於查獲時所採集尿液送驗之臺中市政府警察局第六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表2份、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（見102年度偵字第19454號卷第38至39頁，警卷第26-1至27頁，102年度核退字第951號卷第10頁，102年度核退字第953號卷第8頁），復有被告所有之愷他命吸食盤2組扣案可證。衡以證人劉哲維、王祐宏於警詢時均證稱：其與吳廣治間沒有糾紛或仇恨等語明確（見100年度偵字第19455號卷第19頁背面、22頁背面），而被告於警詢時亦供稱：其與劉哲維、王祐宏間沒有糾紛或仇恨等語無訛（見100年度偵字第19455號卷第15頁背面），可見被告與證人劉哲維、王祐宏彼此之間並無任何仇隙可言，且轉讓偽 藥愷 他命乃屬法定本刑「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」之罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人劉哲維、王祐宏應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人劉哲維、王祐宏不致故為不利被告之陳述；且苟被告未同意，證人劉哲維、王祐宏斷不敢擅自取用被告置於車內盤子內磨好的愷他命捲煙施用，況被告見證人劉哲維、王祐宏拿取捲有其所有之愷他命香菸施用時，亦未出言阻止或反對，益見被告應有默示同意轉讓偽藥即第三級毒品愷他命供證人劉哲維、王祐宏施用無疑。綜上，被告上開自白確與事實相符，堪以採信，從而，被告有於上開時、地，以一行為同時轉讓未達淨重20公克以上之偽藥即第三級毒品愷他命予證人劉哲維、王祐宏1次之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告所轉讓予證人劉哲維、王祐宏之愷他命，為白色結晶或粉末，顯非注射製劑，且無任何標示，亦無相關申請證明，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，本案被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），依重法優於輕法之法規競合法理，應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。而轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。經查：被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予證人劉哲維、王祐宏之數量，分別為施用1次分量之摻有愷他命之香菸各1支等情，業經被告坦承不諱，並經證人劉哲維、王祐宏於警詢時、偵查中證述屬實，是依被告之自白及證人劉哲維、王祐宏之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據足資認定被告所轉讓愷他命淨重已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款關於第三級毒品淨重20公克以上，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之偽藥即第三級毒品愷他命之淨重重量，並未達上開規定之加重標準，參照上開說明，被告本案轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之規定論罪，先予敘明。
㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。且：
1.被告轉讓之第三級毒品愷他命數量未逾20公克，核與毒品危害防制條例第11條第5項之要件不符，自不另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
2.另刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查本案被告係在同一時間同一處所，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓予劉哲維、王祐宏施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害劉哲維、王祐宏之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用，公訴意旨認被告係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，請求適用刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷，容有誤會（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
3.又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量之愷他命予證人劉哲維、王祐宏，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，已詳如前述。
雖被告就轉讓偽藥愷他命予證人劉哲維、王祐宏之行為，於警詢時、偵查中及本院審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第2323號判決意旨參照），併予說明。
4.爰審酌被告前開轉讓愷他命之行為，致證人劉哲維、王祐宏因未經合法途徑獲取本屬管制藥品與毒品性質之愷他命而為施用，因而陷於愷他命對於人體影響之危險，所為固應予以非難，惟其犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，又其所轉讓之愷他命數量甚微，且類此型態之犯罪，本即具出於證人劉哲維、王祐宏自主受讓之本質，兼衡被告智識程度、生活狀況、家庭狀況暨其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
5.扣案之愷他命吸食盤2組，為被告所有，並經用以研磨愷他命後摻入香菸，而將之轉讓與證人劉哲維、王祐宏施用等情，業經被告於警詢時及本院審理時供承明確（見102年度偵字第19455號卷第14頁，本院卷第24頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年台非字第72號判例、92年度台上字第1472號判決意旨參照）。查：扣案之iphone4S手機1支（含門號0000-000000號之SIM卡1張）及咖啡色粉末35包，雖均為被告所有，為被告所自承（見102年度偵字第19455號卷第14、56頁背面，本院卷第24頁背面），然扣案之iphone4S手機1支並非屬違禁物，而扣案之咖啡色粉末35包經送請鑑定後，檢出微量第三級毒品對-氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）成分及非毒品成分Caffeine，未檢出第三級毒品愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局102年9月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷可參（見102年度偵字第19455號卷第65頁），且被告否認扣案之iphone4S手機1支（含門號0000-000000號之SIM卡1張）及咖啡色粉末35包與本案轉讓偽藥愷他命之行為有關（見102年度偵字第19455號卷第14頁，本院卷第24頁背面），此外，本院復查無證據證明此部分與本案犯罪有何關聯，依主從不可分原則，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務中華民國102年11月25日
刑事第十六庭法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國102年11月25日附錄本判決論罪科刑法條藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。