裁判字號：臺灣屏東地方法院103年建字第7號民事判決
裁判日期：民國106年07月28日
裁判案由：給付工程款等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度建字第7號原告即反訴被告連鴻營造有限公司法定代理人 連庭揚 訴訟代理人 陳怡融 律師被告即反訴原告交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲 訴訟代理人 楊昌禧 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰捌拾貳萬壹仟玖佰伍拾參元及其中參佰陸拾貳萬壹仟玖佰玖拾玖元自民國一○三年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。。
本判決主文第三項於反訴原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬元為反訴被告供擔保得假執行；但反訴被告如以新臺幣參佰捌拾貳萬壹仟玖佰伍拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件起訴時被告之法定代理人為「 楊宗岳 」，嗣於訴訟繫屬中變更為「林清洲」，而林清洲已具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第95頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」民事訴訟法第259條、第260條第
1項分別定有明文。本件被告提起反訴並非專屬於他法院管轄之事件，且與本訴均係基於兩造間「台九線459K+420～465K+570等三處100年7月豪雨災害修復工程」（下稱系爭工程）之契約（下稱系爭契約）所衍生之爭執，其訴訟標的與攻擊、防禦方法與本訴間有所牽連，揆諸前開規定，被告提起本件反訴，於法尚無不合，應予准許。
三、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．二、請求之基礎事實同一。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。．．」民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）166萬5,781元及自民國10
2年12月24日起至清償日止按年利率5％計算之利息（見本院卷一第1頁），嗣於106年3月7日以書狀變更訴之聲明請求被告給付166萬4,088元及自102年12月24日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第99頁），核其所為應屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，於法並無不合，應予准許。又兩造於起訴狀、反訴狀送達後，分別變更或追加請求權基礎，核原告所為訴之變更、追加與原起訴之主要爭點均為原告得否請求被告給付履約保證金、保留款、承攬報酬及保險費，而被告所為反訴之追加與本、反訴之主要爭點均為被告得否請求原告給付382萬1,953元及法定遲延利息，故兩造所為訴之變更、追加與其原訴間具有共同性，而與原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭民事訴訟法第255條第1項第2款規定，兩造所為訴之變更、追加，自無不合，自應准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：㈠兩造於101年7月5日就系爭工程簽訂系爭契約，總價為88
2萬元，原告已如期完成台9線461K+700～+770新建機編石籠（工區二）及台9線465K+400～+465新建護坦保護工程（工區三）並驗收合格在案，惟就「台9線459K+420～+478三節變坡式擋土牆工程」（工區一，下稱系爭擋土牆），被告已分別於102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日分期查驗合格，卻因102年3月底接獲民眾陳情系爭擋土牆有危害民眾安全之虞，而於同年4月17日以「施作與變更設計圖說不符致施作位置錯誤」為由，要求原告拆除重作。經查，系爭擋土牆之施作，因原告於現場複測及放樣後，發現無法依原設計圖施作，雙方於101年11月8日會勘後，達成「變更原則」係「維持雙向通車，將新建擋土牆設於既有擋土牆之外側」之共識，進而辦理第一次變更設計。嗣被告於102年1月16日以三工楓字第1020300390號函要求原告依據「變更原則」進場施作，原告遂依據該書面所附「擋土牆結構穩定分析計算書」最末頁之擋土牆側視剖面圖（即斷面圖），於102年1月21日進場施作，因就擋土牆之確切坐落位置，上開擋土牆側視剖面圖並未標示，是須由現場工務員 魏文益 口頭指示施作，且被告原設計圖號4及第一次變更設計圖號5均註明：「H=12m深擋土牆設施及支撐設施位置及長度依現場工程司指示設置。」此為雙方特別約定之內容，有拘束雙方之效力，故原告遵照被告指派之該當兩造契約施工說明書一般條款A1⑶「工程司」之工務員魏文益之指示，施作系爭擋土牆於既有漿砌式檔土牆之外側，符合系爭契約之規定，且魏文益之指示與上開函文所載之變更原則相符，且原告施作系爭擋土牆設有封牆，與被告變更設計圖顯有差異，被告就此封牆皆查驗合格，足認原告確依被告指示，並無施作錯誤之情。再者被告所屬楓港工務段接獲民眾陳情於102年4月11日前往現場會勘後，認定「本工區擋土牆係依原邊坡施設並未佔用河道」，並於102年4月15日撥付履約保證金予原告，顯見被告肯認原告已確實履約，施作位置並無錯誤。且被告以上開102年1月16日函通知原告依「變更原則」並「進場施作」，應該當兩造所訂契約施工說明書一般條款E2規定之書面變更指示，原告依據該函附件結構穩定分析書及工務員魏文益指示為施作，且由被告前揭函文係要求原告依據「變更原則」進場施作，而非依據「變更設計圖」施作可知，原告並無任何違約或施作錯誤之情。
㈡又原告於102年1月21日施作系爭擋土牆時，尚未取得變更
設計圖說，僅有前揭函文及所附之結構穩定分析書，亦僅能依據被告工務員現場指示下施作，被告辯稱於102年1月17日將變更設計圖交予原告工地主任 徐慶發 ，原告否認之，且當時該變更設計圖尚未經上級核准，魏文益豈有事前將未經上級核准之變更設計圖交給原告之理。實則原告於102年2月19日方收到變更設計圖，且當時系爭擋土牆基礎早已完成，並經被告於102年2月5日查驗合格，又原告於收到變更設計圖時發現有誤，並旋即向被告工務員魏文益反應變更設計圖說所標示之位置與其指示不符，魏文益則稱「沒關係，竣工圖再修就好」等語，原告不疑有他遂繼續施作，被告並分別於2月27日、3月13日及3月29日分期查驗合格，皆未認定原告施作錯誤，並同意發放估驗款，足證系爭擋土牆之施作位置由被告工務員現場指示而施作一節，雙方已有合意，原告並無任何違反契約約定之情事。且該變更設計圖所標註之1055數據與圖說不符，係錯誤之數據，被告亦不得以該錯誤數據指摘原告施作位置錯誤。
㈢魏文益乃設計、繪圖且在現場監督施工之人，當最瞭解現場
施工情形，尤其原告整地後，即必須丈量道路中心距離以確認擋土牆位置，始得鋼筋紮放，工務員魏文益皆在現場，要謂為不知擋土牆位置與變更設計圖不符，顯屬牽強，再輔以施工期間，歷經多位工務員及多次查驗，目的即在確認工作物符合承攬契約之本旨，豈有僅監督鋼筋及模板尺寸及數量，卻不監督承攬工作物坐落位置之理。復按民法第496條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。」原告係依被告之指示施作系爭擋土牆，並不生施作位置錯誤之問題，倘被告認有施作錯誤，係出於被告之指示，顯不可歸責於原告，被告無要求原告瑕疵修補之權利，始符民法第496條之規定。
㈣綜上，本件原告施作系爭擋土牆並無施作位置錯誤或有任何
違約之情，被告終止契約，並不合法。再被告因民眾陳情，而無視歷次查驗合格之結果，推翻自己先前指示，發函要求原告拆除重作，即該當兩造所訂契約施工說明書一般條款E2規定之情形，自應依約以書面通知原告變更契約，並按兩造所訂契約施工說明書一般條款E4及E6之規定與原告協議新增價款、調整工期，然被告遲未依約辦理變更，此乃可歸責被告之債務不履行，致原告已停工一次連續達六個月以上（自
102年4月5日起至同年12月23日），而該當兩造所訂契約施工說明書一般條款Q7⑶終止契約之事由，故原告於102年12月24日終止系爭工程契約，自屬有據。從而，原告爰依民法第227條、267條、第505條之規定，請求被告給付工區一之工程款109萬8,307元；依兩造所訂契約施工說明書一般條款G4⑸、類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至，請求被告給付工程保留款32萬2,646元（工區一19萬7,232元；工區二、三12萬5,414元）；依兩造所訂契約施工說明書一般條款G4及民法第179條不當得利之規定，請求被告返還系爭工程第四期履約保證金22萬500元，並請求擇一為原告有利之判決；依民法第263、260、227條之規定，請求被告賠償原告因工期延宕而須再依約投保營造工程綜合險（102年4月30日至102年8月30日）而額外支出之保險費2萬2,635元等語。並聲明：被告應給付原告166萬4,088元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告就系爭擋土牆施作位置與第一次變更設計圖不符，依變
更後之設計圖，系爭擋土牆應施作於道路中心線外側10.5公尺處，惟原告施作位置錯誤，竟施作在道路中心線外側15公尺處，被告多次要求拆除重作，原告均置之不理，被告不得已於102年8月22日依兩造所訂契約施工說明書一般條款Q3⑹「不履行契約義務」、⑻「進度落後達20％以上」、⑽「若有不合規定必須拆除重建」終止契約，足見係因可歸責於原告之事由，而終止契約。
㈡原告雖主張系爭擋土牆係依被告工務員魏文益於現場口頭指
示而施作，並經查驗人員查驗合格，亦完成估驗領款，故原告系爭擋土牆施作並無錯誤，被告認定施作錯誤實係可歸責於被告之事由所致云云，惟查：依兩造所訂契約施工說明書一般條款E2規定，原告必須接獲工程司之書面指示後，始得辦理變更工作，原告主張施作位置係依被告工務員魏文益之口頭指示云云，與契約之規定不符，自非實在，被告亦否認之。又原告向被告承攬系爭工程，有按圖施工之義務，依兩造所訂契約施工說明書一般條款D7規定，原告於放樣工作進行前，既應核對全部圖樣，如因原告未確實核對，致造成施作位置錯誤，應自負其責任。另被告楓港工務段102年1月16日函所稱「變更設計原則」，係指原告函報之「擋土牆結構穩定分析計算書」所示之擋土牆型式及鋼筋配置方式，並非擋土牆之施作位置。而原設計圖號4及變更設計圖號5係指H=12m深「擋土設施」，即指該示意圖上之「臨時擋土設施」而言，並非「擋土牆設施」，原告將「擋土設施」誤為「擋土牆設施」，並據此作為被告有口頭指示擋土牆施作位置之依據，顯有誤會，且查第一次變更後之設計圖，已載明擋土牆之施作位置，其施作位置自無依工程司指示設置之必要，可見所稱「H=12m深擋土牆設施」係指擋土設施，而非擋土牆之位置。又系爭擋土牆雖經四次估驗付款，惟查原告對該四次申請估驗付款，僅係對於鋼筋、模板及混凝土之完成數量申請估驗計價付款，被告並未對其施作位置予以查驗，況依兩造所訂契約施工說明書一般條款O12規定：「估驗並非工程之驗收，甲方（即被告）簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」查被告對系爭擋土牆工程尚未簽發結算驗收證明書，則原告自不得以系爭擋土牆業經分期估驗領款，即卸免其責任。另查，依該變更設計圖施作新設擋土牆，亦有產生封牆之情形，殊難以有無封牆，作為原告施作位置並無錯誤之證據。再者，原告新設擋土牆有無佔用河道，與其新設擋土牆是否依變更後之設計圖施作，係屬二事，並無必然之關聯性，蓋新設擋土牆之位置有無錯誤，應與設計圖核對，而非與河道比較，應堪釐清。
㈢至於變更設計圖係由原告工地負責人徐慶發與被告楓港工務
段工務員魏文益於102年1月17日依據現場會勘結論，共同討論擋土牆施作位置，並繪製變更設計圖，於繪製完成後，除由楓港工務段函請被告核備外，並於同日由被告工務員魏文益將該變更設計圖交給原告工地負責人徐慶發，作為放樣依據，而原告對變更後之擋土牆係於102年1月21日施工，倘原告未於102年1月17日與被告工務員魏文益共同研擬變更設計圖，原告自不可能於102年1月21日施工，足見原告確於102年1月17日收到魏文益交付之變更設計圖。而變更設計圖經被告核准後，於102年2月19日函送原告，此為原告所不爭執，而該設計圖已載明，新設擋土牆位於道路中心線左側10.5公尺處，原告如認為該變更後之設計圖與事實不符，自應以書面報請解釋或修正，惟原告均未提出釋疑，可見新設擋土牆應在道路中心線左側10.5公尺處，委無疑義。
再者，原設計圖關於擋土牆應施作之位置並未標示，僅係示意圖，而變更設計圖已標示其施作之位置，兩者無法比較，原告主張變更設計圖之數據與圖說不符，係錯誤之數據云云，顯非實在。職是，原告將系爭擋土牆施作在道路中心線外側15公尺處，顯然施作位置錯誤，被告要求原告拆除重作，於法有據，原告援引民法第496條之規定，主張工作之瑕疵係因被告之指示而生，被告無權要求原告拆除重作云云，顯無理由。
㈣綜上，系爭擋土牆係因原告之原因，致施作位置錯誤，經被
告多次要求原告拆除重作，原告均置之不理，足見系爭工程並無因被告之原因致停工一次連續達6個月以上之情事，從而原告依兩造所訂契約施工說明書一般條款Q7⑶規定終止契約並不合法，原告請求工區一承攬報酬109萬8,307元，因原告施作錯誤，尚未驗收合格，自無由給付；而工區二、三之保留款12萬5,414元，被告為抵銷之抗辯，不予給付；工區一保留款19萬7,232元，因原告施作瑕疵，被告縱經估驗亦無法通過，上開工區一保留款不予給付，且被告依法終止契約，將該工程另行發包予訴外人永寶發營造有限公司（下稱永寶發公司）施作，總工程款532萬元，被告依兩造所訂契約施工說明書一般條款G4⑸E之規定，得先自該保留款予以扣抵，於扣抵後，原告已無保留款可以請求；又履約保證金22萬500元，因原告即反訴被告違反系爭契約約定，被告則依約不予發還；至保險費2萬2,635元部分，工區一工程延滯係因原告施作錯誤之工程瑕疵所致，事後拖延拒絕修補上開瑕疵，原告因可歸責於己事由致增加支出保險費，本應自負，被告無理由給付其增加支出之保險費，其各項請求亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於101年7月5日向被告承攬「台9線459K＋000-000K
＋570等三處100年7月豪雨災害修復工程」，契約總價88
2萬元（含營業稅），該工程包括三個工區，即工區一：台
9線459K＋420～478，工區二：台9線461K＋700～770，工區三：台9線465K＋400～465，兩造約定工區一係施作左側三節變坡式擋土牆58公尺，而原告對工區一係於102年1月21日進場施作，是時工區二、三均已施作完成，且原告業已收訖上開二、三區約定之承攬報酬。
⒉兩造約定承攬工程三個工區合計之估驗款為645萬2,914元
，工區一之估驗款為394萬4,645元，三個工區估驗款之保留款為32萬2,646元，被告實際已給付原告工區一承攬報酬金額為374萬7,413元。另被告尚持有原告已繳交之履約保證金22萬500元未返還原告。
㈡本件爭點：
⒈原告就工區一施作三節變坡式擋土牆之位置，有無瑕疵？如
有，是否可歸責於原告之事由？⒉被告於102年8月22日終止系爭承攬契約是否合法？⒊原告請求被告給付工區一已施作未驗收的款項109萬8,307
元、保留款32萬2,646元、履約保證金22萬500元及保險費
2萬2,635元，有無理由？
四、本院之判斷：㈠原告對於工區一之工程施作有瑕疵，而該瑕疵係可歸責於原告之事由。
⒈按「按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其
主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」最高法院著有99年度臺上字第483號判決意旨可資參照。經查，系爭擋土牆工程設計圖，有原設計圖及第一次變更設計圖附卷可稽《見高雄高等行政法院103年度訴字第
347號卷一（下稱 高行 卷一第216至225頁、第226至235頁）》，依兩造所訂一般契約條款第D.1約定（見本院卷一第24頁反面），可知設計圖為契約文件之一。又參以兩造10
1年7月6日施工前說明會會議紀錄載明：「㈡請承包商先行檢視設計圖、契約書及工地現址調查，若有疑義或不符者，請於施工前一星期向本段提出說明。」（見本院卷三第7頁反面)，足徵設計圖為本件契約最重要文件之一，且按圖施作為原告應負之契約主要義務，自可認定。本件原告雖主張其於102年1月21日進場施作工區一系爭擋土牆時尚未收到上開第一次變更設計圖，故完全遵照楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函指示之「變更原則」即「新設擋土牆應施作於既有漿砌擋土牆外側，並維持雙向通車」而施作云云，自應由原告負舉證責任。惟：
①楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020300390號函內所
稱：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」等語，係指請原告依上開「擋土牆結構穩定分析計算書」所繪製之變更後擋土牆型式施作，並非對施作位置之指示。查：
⑴原設計新建擋土牆基礎體積龐大（寬6公尺；高2.5公尺）
，路基路面恐因開挖界面較大及施工擾動致路基土方塌陷之虞，原告乃於101年10月26日致函被告謂：「．．．現場複測及放樣結果，無法按設計圖施工。原設計長度58公尺，現場實際破損毀壞長度為樁號459K＋430～＋443，長度13公尺其餘完好無缺，且其地基均岩盤及堅石，無法施作臨時擋土設施，契約工項內無開挖破碎，岩盤及堅石等相關項目，敬請派員，實地會勘，尋求解決，並依契約施工說明書一般條款H6，在尚未確定施工內容前，自101年10月4日起暫不計工期。」等語（見本院卷二第11頁），兩造乃於101年11月8日至現場會勘，結論為：「㈠本次會勘情形及施工方式原則如下：1.考量工地現況若依原設計擋土牆型式施工確有困難，惟擋土牆型式之變更（基礎需座落於岩盤），詳細之變更圖及計算表，請承包商研擬並經技師核算後，於現場施工前函報過段，俾利審核轉陳。…3.擋土牆基礎開挖若因契約無相關項目可據以辦理施工，則以新增項目方式處理。㈡本工程因辦理施工變更，影響工期部分，請承包商函報過段辦理。」等語（見本院卷二第12頁正、反面），可見上開會勘結果主要是針對原設計圖擋土牆型式之討論，應可認定。⑵又原告基於上開會勘結論，遂於101年12月委託 邢峻華 技師
作成「擋土牆結構穩定分析計算書」（見本院卷一第93頁反面至第100頁反面），並陳報被告所屬楓港工務段，由該段以102年1月4日三工楓字第1020300099號函報被告審查，經被告以102年1月14日函覆同意，並隨函檢還上開擋土牆結構穩定分析計算書予楓港工務段，此有被告102年1月14日三工養字第1020300462號函可參（見 高行卷 二第63頁）。
楓港工務段接續於102年1月16日以三工楓字第1020300390號函致原告謂「主旨：貴公司函報『台9線459K＋420~465K＋570等三處100年7月豪雨災害修復工程』工區一（台9線459K＋420～＋478）擋土牆（H＝12m，L＝58m）變更設計案，同意辦理。請查照。說明：一、依據交通部公路總局第三區養護工程處102年1月14日三工養字第1020300462號函辦理。二、請貴公司依據變更設計原則進場施工，另本工程工期展延案請儘速函報過段以符實情。」等語（見本院卷一第93頁），應堪信被告上開抗辯為真實。
⑶證人即原告委任之結構技師邢峻華於上開高雄高等行政法院
103年度訴字第347號違反政府採購法案件審理時證稱：「被告（按即本件被告，以下有關高雄高等行政法院審理時證人之陳述所謂被告部分，亦為本件被告）設計的斷面，原告（按即本件原告，以下有關高雄高等行政法院審理時證人之陳述所謂原告部分，即為本件原告）得標之後，可能有跟被告討論過，所以有提出斷面變更，依照工程契約的精神，斷面變更一定要作結構安全分析，兩造決定要變更斷面之後，所以將新的斷面送過來請我們作安全分析，是不是符合結構安全，所以我們當初受託的任務是針對新設的擋土牆斷面（即擋土牆形式）作結構安全分析。〔當時斷面是作何變更？〕原設計的斷面變化點（亦即有不同的斜率去變化）比較多，原設計的斷面是工務局較常用的慣用斷面，原告得標後可能考慮現地的環境與地形，認為斷面不好施作，可能兩造有討論過，所以重新變更斷面，這個斷面是被告可以接受的斷面，所以在程序上新的斷面要經過第三公正的土木技師或結構技師簽證。（問：斷面圖何人提供？）原告與被告討論後，由原告提供給我們作檢算，我們是針對契約標的之斷面作分析。（從公共工程專業技師簽證報告可否看出擋土牆離道路中心線多遠？）當初我們受託時，我們看不到契約的平面圖與斷面圖，只看到標準斷面圖的形式而已，在結構計算書裡有標準斷面圖，所以我們針對斷面形式，依據工程慣例的係數、參數，考慮現地的地質狀況作安全保守的估算，包括鋼筋量的結算。（證人對原告施作的位置是否清楚?）這部分我們不清楚。對於斷面的形式變更，我們提供結構安全分析服務，至於後續的施工，我們公會就沒有介入。…摒除位置不談，廠商拿到這個斷面圖是可以施作。至於施作的位置就要依據設計圖說標定的位置。」等語（見高行卷一第258-263頁），高雄高等行政法院遂據以認定被告確於工區一施工前即已提供原告正式施工圖說。
⑷證人即被告辦理系爭工程之監工人員魏文益於上開高雄高等
行政法院103年度訴字第347號違反政府採購法案件審理時證稱：「我是辦理該採購案的工程監造，沒有包含工程的原設計、發包，因為楓港段就已經設計好，我去楓港工務段的時候只負責監造。（可否從原始設計圖共9頁中看出擋土牆位置應在何處？）只有一個示意圖而已，有型式、尺寸，沒有位置的標示。（證人看到原始設計圖時是否知道擋土牆位置應在何處？）是由段裡面的原設計告知的，他告訴我直接把原來的漿砌擋土牆打掉重作。（何以會有變更設計？）因為這是承包商一直要求說沒有辦法這樣施工，因為是怕舊的擋土牆打掉後造成道路鬆動，承包商有這樣的疑慮，依他們的工程技術沒有辦法作，而不是因為不知道位置在何處。（證人對原告提出這樣的要求有何看法？）當初單位主管的意思還是請他們按照原來設計圖施工，但他們一再陳情依他們工程技術沒辦法施作，要求要變更，要將擋土牆往外移，而且擋土牆的結構形式也要作變更，就是不要打掉原來的漿砌檔土牆，基礎的形式也要變更縮小，是要移到漿砌擋土牆之外，在原有擋土牆外面作新的擋土牆，但沒有具體的尺寸。所以我呈報上級會勘，才會有101年11月8日的會勘，現場會勘結論是承包商如要變更，要將擋土牆的型式及計算表呈報到工務段，轉報上級核准後才能施工，該次會勘沒有提到位置。（既然101年11月8日會勘沒有提到位置，則擋土牆究應設在何處？）因為在這個階段只是在討論結構型式而已，沒有正式討論坐落位置。（在該次會勘之後，原告有何動作？）就檢送鈞院卷第76頁背面到第83頁背面的資料（按即邢峻華技師作成之『檔土牆結構穩定分析計算書』）給工務段。（證人收到原告所提上開資料後，是作何回應？）是呈報到上級單位，因為結構計算有問題，所以有退回說明修正，第二次才准，核准內容即為鈞院卷第76頁背面到第83頁背面。（證人是否以102年1月16日函文答覆原告？）是。是核准這個結構的型式。（該函文說明二意何所指？）是核准原告變更為鈞院卷第83頁背面的型式，因為原設計的基礎是
6米寬，現在變更為4米7的寬度，所以基礎型式有變更，鋼筋的配置也有變更，所以我們是准這個原則。」等語（見 高行院 卷一第179頁至第181頁）亦足酌參。
⑸綜上觀之，足證楓港工務段102年1月16日三工楓字第1020
300390號函內所稱：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」等語，係指請原告依上開「擋土牆結構穩定分析計算書」所繪製之變更後擋土牆型式施作，並非對施作位置之指示。故原告主張該函說明二所載：「請貴公司依據變更設計原則進場施工」等詞係指被告業已指示原告以「新設擋土牆應施作於既有漿砌擋土牆之外側，並維持雙向通車」之原則定其施作位置云云，要無可採。
②原告於102年1月17日業已取得有系爭擋土牆施作位置指示之設計圖。次查：
⑴楓港工務段接獲上開被告102年1月14日三工養字第102030
0462號同意變更擋土牆結構型式變更之函文後，魏文益即將獲准變更之擋土牆型式納入第一次變更設計圖，並由該段以
102年1月17日三工楓字第1021000110號函檢送系爭擋土牆第一次變更設計預算書及設計圖呈報被告審核（見本院卷二第13頁），衡諸上開102年1月17日函報之第一次變更設計圖共10頁，其第5頁為獲准變更之擋土牆型式（見本院卷二第85頁），第3頁則標有擋土牆牆頂離道路中心線10.5公尺（即1050公分）之位置（見本院卷二第86頁），魏文益於本院及上開高雄高等行政法院政府採購法案件分別證述：「（原告說原告施作的位置是經過你指示的位置施作，有無意見？）有意見，在原告尚未施工之前，102年1月17日左右，我有將這兩張圖交給原告工地負責人徐慶發作為放樣的依據，該二張圖寫的很清楚，從道路中心出去要多少米。」等語（見本院卷一第114頁）；「（變更設計圖要變更新設擋土牆的位置有無告知原告？）當初有事先口頭跟原告講，這時候原告尚未施工，1月17日的時候我已經把圖畫好先給原告了，因為我那時候已經把整個變更設計都作好要呈報上級了，順便把系爭工程兩張橫斷面圖先給原告，因為原告其他可以施工的部分都已經施工完成，剩下這個部分就先給原告，原告就可以施工了。…公文在1月17日已經送到上級，上級還沒有准。我是在同一天報給上級及交給原告人員徐慶發先生。…當初是請示單位主管先給原告施工。…2月19日的圖是正式核准的圖，圖沒有異動。」等語（見高行卷一第165、182、183頁）。
⑵又參以兩造所訂契約施工說明書一般條款D.7規定：「圖樣
及尺度之核對：承包商應核對全部圖樣，對任何矛盾或遺漏處應立即通知工程司。在放樣工作進行前，承包商應比較所有圖樣並校核其尺度。尺度應以圖上所標示者為主。如以比例尺量取者，應以大比例尺之圖樣控制小比例尺之圖樣，當度量之尺度有矛盾時，承包商應按工程司之解釋辦理。」等語（見本院卷一第25頁）及上開兩造101年7月6日施工前說明會會議紀錄，足見原告在放樣工作進行前，應核對全部圖樣，並校核其尺度，則依社會一般之通念，如原告於施作系爭擋土牆時，並未取得該第一次變更設計圖，自無法核對圖樣、放樣並校對尺度，豈有可能於102年1月21日進場施作。故上開魏文益之證述，符合社會常情，應為可採，至於證人徐慶發於本院審理時雖證稱：魏文益沒有於102年1月17日沒有交付我第一次變更設計圖等語（見本院卷二第134頁反面），顯與上開契約義務有違，尚難憑採。
⑶綜上，本件原告於102年1月17日既已取得有系爭擋土牆施
作位置指示之第一次變更設計圖，故原告主張遲至102年2月19日才取得第一次變更設計圖云云，委無可採，故原告即應按圖施作（圖示擋土牆頂距離道路中心線約10.5公尺處），洵堪認定。
③原告雖以系爭工程於102年2月5日、2月27日、3月13日
及3月29日經被告查驗合格，並發放估驗款予原告，甚且於
102年4月15日退還第三期履約保證金22萬500元，期間未見被告指摘原告施作位置錯誤，足見原告施作之位置係經被告指示，並無錯誤云云。惟：
⑴按「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保
護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」、「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」此為政府採購法第70條第1項、第2項及第72條定有明文，可知分段查驗與驗收並不相同。
⑵次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完
成時給付之，民法第505條第1項亦定有明文。參以兩造訂定契約一般條款I.5約定：「工程施工進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板、鋼筋紮放，路基面分層舖設滾壓完成等，乙方均須報請工程司派員檢查，…。」（見本院卷一第36頁反面）及系爭契約條款第O.12約定：「估驗並非工程之驗收：甲方（即被告）簽發結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」（見本院卷一第45頁反面）及條款第P.1約定：「估驗計價款之保留及發還：本契約中承包商之任何估驗計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫停部分或全部保留。如保留原因消失，應即全數發還承包商。．．．⑵承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時。
⑶工程或工作有瑕疵，或檢驗不合格之成品，拒不改善或抽換
時。…」（見本院卷一第46頁反面）。由此可知，分期檢查、分段查驗及估驗係為簡化行政流程，配合廠商施作進度，藉由分段瞭解廠商履約過程供日後驗收參考用，另方面則按施工數量及進度先行付款，減輕廠商財務負擔。其中工程估驗款，係按工程完成之數量、進度之付款方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非對於承包商財務上之融資，估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，定作人對工程估驗款之付款，並不視為工程之驗收。系爭工程固於
102年2月5日、2月27日、3月13日及3月29日經被告查驗合格，有各該分期檢查（申請）報告表附卷可考（見本院卷一第8、9頁），惟觀其記載，原告均非申請檢查位置，且由楓港工務段依次指派 林穗斌 、 鍾壽榮 、林穗斌、 陳啟敏 等人員至現場檢查，檢查內容均為現場施作之鋼筋及模板尺寸及數量，足見上開檢查內容均與施作位置無涉，故上開檢查結果縱使合格，充其量祇是對當次檢查之尺寸數量作確認，不代表被告已確認原告施作位置無誤。再者，依兩造簽訂之契約一般條款G.4⑵履約保證金C項約定：「退還方式：
依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及工程驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％，分段竣工得比照之。」（見本院卷一第31頁），因此，被告縱於102年4月15日退還原告第三期履約保證金，尚不足以代表被告對系爭擋土牆驗收合格；況且，楓港工務段發現原告位置施作與第一次變更設計圖有誤差後，旋以102年
4月17日三工楓字第1021000623號函請原告依契約規定拆除重做（見本院卷一第77頁），益證被告對系爭擋土牆尚未驗收合格。職是，原告以前詞主張，即非可採。
④原告雖又主張：被告與楓港工務段於人民陳情後會同原告在
102年4月11日（按原告誤載為4月12日）會勘現場時，楓港工務段業已表示：「本工區（台9線459K＋420～＋478左側）擋土牆係依原邊坡施設並未佔用河道。」（見本院卷一第101、102頁），對照被告提出於工程會之102年8月
6日陳述意見書亦稱：「變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側」（見本院二第20至23頁）及被告工務員 陳煌祥 於協調會中之發言譯文表示系爭擋土牆是應施作於舊擋土牆外側等語（見本院卷一第123、12
4頁）；再參以系爭擋土牆嗣後重新發包予訴外人永寶發營造有限公司重新施作，依該重新發包案之被告監工人員 張家寧 於上開高雄高等行政法院政府採購法案件審理時證稱如依第一次變更設計圖之圖面施作則要作在漿砌擋土牆內側等語（見本院卷二第128頁正反面），可知第一次變更設計圖圖號2標註新作擋土牆牆頂位置離道路中心線1055之數據，將使擋土牆將坐落於舊有擋土牆內側，惟魏文益卻稱第一次變更設計圖的擋土牆位置是在舊土牆外側等語，綜上觀之，足見第一次變更設計圖標註1055乃錯誤之數據（見本院卷一第86頁），原告施作位置並無錯誤云云。惟：
⑴102年4月11日之會勘，係因訴外人附近居民 李振榮 陳情「
台9線459.5公里處路基整修工程，縮減河溝，危害人民財產安全」乙事，被告所屬楓港工務段人員乃會同原告前往現場瞭解，故此次會勘乃在瞭解河溝有無縮減，職是，楓港工務段人員於會勘時之發言：「本工區（台9線459K＋420～＋478左側）擋土牆係依原邊坡施設並未佔用河道。」等語（見本院卷一第101、102頁），顯係針對人民陳情事項強調擋土牆係依原邊坡施作並未縮減河溝，並非對原告施作工程予以肯認。
⑵至原告所提出引用被告提出於工程會之102年8月6日三工
養字第1021006593號之陳述意見書（見本院卷二第20至23頁），並非全文引用，而是摘錄，該段全文應為：「事實及理由…一、為免申請人（即原告）對『變更原則，以維持雙向通車為原則，將新建擋土牆設於既有擋土牆外側』乙節，無法清楚瞭解，主辦工程司即於施工前（102年1月17日）給予申請人委派之工地負責人擋土牆施工位置圖面指示（如上），系爭工程於1月21日申請人即進場放樣施作，擋土牆基礎於2月7日施作完成，惟申請人在2月19日接獲工務段函送之變更設計圖面後，亦未能發覺擋土牆施作位置與圖說不符，仍照常施工。」等語，可知則此段文字意在表達主辦工程司已於102年1月17日將第一次變更設計圖施工圖面及位置圖交付原告甚明，是原告節錄上開片段文字所為之主張，並無可取。
⑶又被告工務員陳煌祥於協調會中遭人錄音之譯文（見本院卷
一第123、124頁），然該次協調會日期為102年5月15日，會議議題即在解決兩造就施作位置認知不同之爭議，則被告工務員陳煌祥之立場自當與原告不同，焉會肯認原告主張之施作位置，此觀諸陳煌祥於該次會議遭錄音之譯文：「確實不一定挖下去路會斷，你太假設了…，你若馬上挖馬上灌馬上挖馬上灌，你別說一次大開挖，你就挖一點點灌一點點…，會比較穩定阿，也不會斷阿，…外面沒錯，但是有稍微偏差太大了，因為那張圖大概一兩米而已啦」等語，從陳煌祥之上開陳述譯文，即知其並無肯定確認原告施作位置至明。
⑷至於證人即系爭擋土牆重新發包案之被告監工人員張家寧於
上開高雄高等法院違反政府採購法案件審理時雖證稱如依第一次變更設計圖之圖面新作擋土牆牆頂離道路中心線1055，則其施作位置會在舊有擋土牆內側等語，惟證人張家寧並非配置為原告之監工人員，則原告應施作之位置究在何處，即非其曾參與，徵諸魏文益本院審理時證稱：「（你是否在10
3年4月9日申訴程序中有陳述系爭擋土牆應施作於既有漿砌式擋土牆的外側？）我有講，但是所謂外側是有依據的，不是一直往外的，就是從路中心向左10.5公尺做規劃。（據你所述『路中心向左10.5公尺做規劃』的話，牆頂位置是否在漿砌擋土牆內側？）不是。從牆頂到擋土牆的基礎邊至少還有3米多，原告根本對尺寸沒有瞭解。漿砌擋土牆是不規則的，有的部分是需要挖到，有的部分不需要挖到。」等語（見本院卷一第144頁正反面），對照證人邢峻華所繪製現場平面圖及其於上開高雄高等法院違反政府採購法案件審理時對該圖之解釋，即現場依次為漿砌擋土牆、原有擋土牆、原告施作之擋土牆（即圖面標示之新作擋土牆，高行院卷一第87頁），另一般漿砌或卵砌的擋土牆，會以「漿砌」或「卵砌」這兩個字去形容，如果是RC（即鋼筋混凝土）擋土牆，一般會直接叫擋土牆，原有擋土牆是既有的，既有擋土牆在現地有兩種施作方式，一種是漿砌（卵石），另一種是鋼筋混凝土，早期是作漿砌擋土牆，後來漿砌擋土牆可能有損壞，所以在漿砌擋土牆外側又有另外一道原有擋土牆是RC的等語（見高行院卷一第262頁）。可見現場舊有擋土牆情況並非單純，尤其擋土牆作用又係保護道路邊坡，防止路基土方塌陷，舊有擋土牆既已破壞致原有保護功能缺損，才有新建之必要，則新作擋土牆當以保護道路邊坡而非受損擋土牆甚明，故其施工位置自非以口頭指示施作於受損擋土牆外側等三言兩語可以描述，而舊有擋土牆係依邊坡施作，呈不規則狀態，系爭擋土牆應施作位置何在，自應以上開第一次變更設計圖為準，而非以施作在舊擋土牆之內側或外側予以區分。是則原告執上開擷取之片斷說詞及文字等，爭執被告以口頭指示其直接於舊有漿砌式擋土牆外施作系爭擋土牆，故其施作位置無誤云云，即無可採。
⑤原告復主張系爭工程契約所附原設計圖共9張均未標註系爭
擋土牆坐落位置，僅於圖號4載明：「H＝12m深擋土牆設施及支撐設施位置及長度依現場工程司指示設置。」其目的無非考量施作擋土牆時，其位置必須依據現場之地質與地勢，以免施工造成土石崩塌或交通中斷，故兩造皆有原告依被告派員至現場指示系爭擋土牆施作位置之認識，且上開記載又出現於第一次變更設計圖，足見該段文字所指者並非臨時擋土設施之位置云云。再查，原設計圖（見高行卷一第216至225頁)既未標註系爭擋土牆之施作位置，加以原告所指圖號4（高行卷一第219頁）記載文字又係載於臨時擋土設施下方，可知其所指者為臨時擋土設施而非系爭擋土牆甚明。況且，第一次變更設計圖圖號2及圖號3已繪有系爭擋土牆之施作位置（見高行卷一第227-228頁），又何需再於圖號5以不確定用語指示系爭擋土牆位置？而圖號5臨時擋土設施圖樣（見高行卷一第230頁）下方所出現與原告所指原設計圖圖號4之相同文字，益徵該段文字專指臨時擋土設施而非系爭擋土牆甚明。再觀之系爭擋土牆嗣後重新發包予訴外人永寶發營造有限公司所繪製之設計圖，亦分就擋土牆位置及臨時擋土設施繪製圖樣，而有關「鋼鈑樁擋土設施及支撐設施位置及長度依現場由工程司指示設置。」等文字亦是記載於臨時擋土設施下方（見高行卷一第275頁），足證原告所指文字係臨時擋土設施，並非系爭擋土牆位置。職是之故，原告以此段文字主張此為兩造就系爭擋土牆施作位置應由被告派員至現場指示之約定云云，洵屬無據。
⒉綜上所述，原告於進場施作時已取得系爭擋土牆第一次變更
設計圖施作位置，即應按該圖面放樣施作並複測而施作於距離道路中心線約10.5公尺處始符合契約約定，然原告卻施作於距離道路中心線約15公尺，其未依契約履約之事實，亦可認定。原告既未按圖施作，經楓港工務段以102年4月17日三工楓字第1021000623號函、102年5月30日三工楓字第1021000880號函、102年6月6日三工楓字第1020303310號函、102年6月11日三工楓字第1021000978號函通知原告拆除重做等語（見本院卷一第77、78、80、81頁），原告均未改善修補瑕疵，則本件未能履約，自屬可歸責於原告。原告以被告指示錯誤致原告施作位置錯誤，主張其已依約履行，無何可歸責原告之事由云云，亦無足採。
㈡被告終止系爭承攬契約合法。
依兩造施工說明書一般條款Q3⑽約定「承包商履約有下列情形之一時，甲方（即被告）得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離…⑽工程已完成部分，若有不合規定，必須拆除重建，經工程司通知承包商，承包商拒不辦理時，於接獲甲方書面通知後逾14日仍不辦理，且無正當理由者。」等語（見本院卷一第47頁正反面），本件系爭工區一擋土牆，原告完成部分，未依第一次變更設計圖施作位置，施作於距離道路中心線約10.5公尺處，而施作於距離道路中心線約15公尺處，經被告所屬楓港工務段以102年4月17日三工楓字第1021000623號函、10
2年5月30日三工楓字第1021000880號函、102年6月6日三工楓字第1020303310號函、102年6月11日三工楓字第1021000978號函通知原告拆除重做，原告均未改善修補上開瑕疵，已如前所述，則被告於102年8月22日以三工養字第1020323582號函終止系爭工程契約並就地結算（見本院卷一第82頁），原告陳稱有收到該函等語（見本院卷三第2頁反面），故被告終止兩造系爭工程契約，即屬合法；至於兩造系爭工程契約既已於102年8月下旬即合法終止，且本件原告自102年4月4日起未再繼續施工（見本院卷二第30頁工程明細表），此係可歸責於原告，已如上所述，則原告於102年12月24日發函通知被告依契約施工說明書一般條款Q7⑶終止系爭工程契約（見本院卷一第14頁之律師函），即難認為合法。
㈢原告請求被告給付工區一已施作未驗收的款項109萬8,307
元、保留款32萬2,646元、履約保證金22萬500元及保險費
2萬2,635元，為無理由，茲分述如下：①履約保證金部分：
⑴依兩造系爭工程之施工說明書一般條款G.4⑵A、C約定：
「A.保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、規定、要點及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。C.退還方式：依工程施工進度分四階段（進度達25%、50%、75%及工程驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25%，分段竣工得比照之。」（見本院卷一第31頁），本件原告於101年6月26日將繳押標金移充系爭工程履約保證金，金額為88萬2,000元，有工程履約保證金收據可證（見本院卷一第103頁），被告已分別於102年3月6日、同年4月15日退還履約保證金44萬1,000元、22萬500元，有卷存原告陽信銀行存摺可證（見本院卷一第
104、105頁），故尚餘履約保證金22萬500元（計算式：882,000元-441,000元－220,500＝220,500元）。惟系爭工程於101年7月16日開工，預定竣工日期為101年11月12日，第1次工期展延核准後，竣工日期為101年12月11日，第2次工期展延核准後，竣工日期為102年3月18日，第3次工期展延核准後，竣工日期為102年4月8日，第4次工期展延核准後，竣工日期為102年4月22日（見高行卷一第
168至171頁），因此系爭工程於102年4月22日之預定進度為100％。然原告自102年4月4日起未再繼續施工，已如前所述。原告於102年4月22日竣工日期屆滿，僅完成工區二：台9線461K＋700～＋765左側新建石籠護坡，工區
三：台9線465K＋400～＋465右側新建護坦保護工，完成之數量及金額為250萬8,269元（見本院卷二第35頁之被告工程驗收紀錄），系爭工程之契約金額為882萬元，於102年3月辦理契約變更議價，原項目減少81萬9,512元，增加42萬5,305元，契約金額變更為842萬5,793元（計算式：
8,820,000元－819,512元＋425,305元＝8,425,793元），此有工程契約變更設計簽認單附卷可查（見高行卷一第17
3頁）。故原告於102年4月22日工程實際進度為29.8％（計算式：2,508,269元／8,425,793元＝29.8％），並未符合系爭工程之施工說明書一般條款G4⑵C約定第3次（工程施工進度75%）、第4次（工程驗收合格）退還履約保證金，故原告依系爭工程之施工說明書一般條款G4⑵C約定請求被告退還剩下之履約保證金22萬500元，於法尚屬無據。
⑵又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。本件原告係於兩造系爭工程尚未終止之101年6月26日移充作系爭工程履約保證金（金額為88萬2,000元），已如上所述，則依上開說明，被告於系爭工程契約終止前所受系爭工程履約保證金之給付，自無不尚得利可言，故原告依不當得利請求被告退還剩下之履約保證金220,500元，於法亦屬無據。另押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項固規定：「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。」，惟本件係因可歸責於原告之事由，致終止系爭工程契約，業已如上所述，亦不符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項之提前發還履約保證金之規定，應無疑義。是原告請求被告退還剩下之履約保證金22萬500元，為無理由。
②工程保留款部分：
⑴依兩造系爭工程之施工說明書一般條款G.4⑸A、C約定「
A.保留款額度：每期估驗金額之5%。C.保留款之退還：保留款保留至工程竣工後，經甲方（即被告）初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款之50%，另50%俟甲方正式驗收合格，並經承包商繳納保固保證金付清。」等（見本院卷一第31頁背面）。
⑵本件兩造對於系爭工程尚有工程保留款32萬2,646元乙事，
並不爭執（見本院卷一第69頁背面），然原告自102年4月
4日起未再繼續施工，而被告於102年8月22日以三工養字第1020323582號函終止系爭工程契約等情，業如前所述，則系爭工程既已因可歸責於原告之事由而終止契約，系爭擋土牆重新發包予訴外人永寶發營造有限公司乙節，有工程驗收紀錄、工程結算驗收證明書、工程結算書、工程結算明細在卷可稽（見高行卷一第290至294頁），足證系爭工程工區一之驗收合格承包商永寶發營造有限公司，並非原告，自不符合上開系爭工程之施工說明書一般條款G.4⑸C之約定，故原告依系爭工程之施工說明書一般條款G.4⑸C約請求被告給付工程保留款32萬2,646元，尚屬無據。
⑶本件係因可歸責原告之事由而終止契約，已如前述，則致工
保留款債權清償期限無從屆至，並非被告以不正當行為阻止該事實之發生，故原告主張類推適用民法第101條第1項之規定云云，洵無可採。
⑷綜上，原告請求被告退還工程保留款32萬2,646元，為無理由。
③估驗款部分：
⑴依兩造系爭工程契約第8條約定「付款辦法：承包商應按一
般條款估驗之規定辦理」（見本院卷一第7頁），雖被告抗辯兩造契約之施工說明書一般條款有關O7估驗計價款已刪除而無估驗計價款云云，然本件系爭工程契約施工說明書一般條款O.7固畫有叉型記號顯示【刪除】之意（見本院卷一第44頁反面），惟該頁另補充有關施工說明書一般條款O.7之「施工說明書一般條款（技術規定）修訂對照表」（見本院卷一第45頁），觀諸畫叉記號處之內容與上開對照表之「原條文」欄之內容相同，足見兩造就契約施工說明書一般條款
O.7有合意刪除之意思，即不再適用施工說明書一般條款O.7之原條文，而依上開對照表之「新修訂或增列」之契約施工說明書一般條款O.7之施工說明書一般條款P.1約定「估驗計價款之保留與發還：本契約中承包商之任何估驗計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫予部分或全部保留。如保留原因消失，應即全數發還承包商。⑴甲方（即被告）或承包商之分包商向承包商提出索賠要求。⑵承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時。⑶工程或工作有瑕疵，或檢驗不合格之成品，拒不改善或抽換時。⑷其它依契約規定得保留每期估驗計價款之原因。」（見本院卷一第46頁背面），足見兩造系爭工程契約確實有估驗計價款存在，故原告請求被告返還保留之估驗計價款，即屬有據。
⑵本件被告於系爭工程契約終止前，已定期辦理估驗計價，扣
除5%保留款，原告實領金額613萬268元，此有卷附工程估驗款計價表可按（見本院卷二第34頁），被告終止系爭工程契約後，兩造就工區二、工區三結算，金額為250萬8,269元，此有卷附工程驗收記錄足稽（見本院卷二第35頁），而系爭工程工區二、工區三，原告已領之工程款金額為243萬7,783元，為兩造所不爭執（見本院卷三第2頁反面），故系爭工程工區二及工區三結算後，尚有7萬486元（2,508,
269元－2,437,783元＝70,486元）之工程款尚未領取，而系爭工程工區一，原告已領取3,814,374元，亦為兩造所不爭執（見本院卷三第2頁反面）。再依原告所提出系爭工程結算紀錄（見本院卷一第107頁），就系爭工程工區一現場完成數量核算金額為504萬2,952元，而已估驗計價之金額為401萬5,131元，則剩餘之102萬7,821元（計算式：5,042,952元－4,015,131元＝1,027,821元），既係未經估驗，自難依系爭工程之施工說明書一般條款P.1約定向被告請求。另系爭工程工區一，被告尚未給付之估驗款應為0元（4,015,131元－原告實際領取金額3,814,374元－5％保留款200,757元＝0元）。是則，被告尚未給付原告之估驗款為70,486元，並非原告所主張之129萬9,064元。惟本件原告未依系爭擋土牆第一次變更設計圖施作位置施作，卻施作於距離道路中心線約15公尺，而有未依契約履約，被告所屬經楓港工務段發函通知原告拆除重做，原告均未改善，已如前所述，則本件應有系爭工程之施工說明書一般條款P.
1⑵、⑶之予以保留之事由，故原告依系爭工程之施工說明書一般條款P.1約定請求被告給付工程估驗款129萬9,064元，於法即有未合，不應准許。。
④保險費部分：原告復主張，兩造發生系爭擋土牆工程糾紛時
，工地已停工俟被告之決定，然被告一再表示係原告之錯誤，堅令原告修補瑕疵，於停工期間（102年4月30日至同年
8月30日），工地人員車輛亦有進出，原告為維護工地安全，仍續繳該期間之營造工程綜合險保險費計2萬2,635元（見本院卷一第54頁），原告依民法第263條、第260條、第
227條規定，請求被告賠償上開保險費云云。末查，原告於系爭承攬契約終止，有可歸責之責任，已如上述。則對於停工期間之續繳意外險之保險費，一方面同保障兩造進出工地人員之安全，非僅為對造之利益而付出；另方面係屬原告之義務，如原告按圖施工，自可避免續繳保費情事，故原告不可向被告為賠償上開保險費之請求，其理自明。
叁、反訴部分
一、被告反訴主張：㈠原告未依變更設計圖施作，致施作位置錯誤，被告多次要求
拆除重作，惟原告均置之不理，是被告已於102年8月22日依約終止契約。原告因就系爭擋土牆施作錯誤，自不得請求被告給付工程款，惟被告就系爭工程終止契約前，已定期辦理估驗計價，被告因誤估而超付予原告362萬1,999元，及其利息19萬9,954元（自第5期估驗款匯款日102年4月5日起至103年5月12日，共計403日），共計382萬1,953元，被告自得依兩造所訂契約施工說明書一般條款O11第1項及民法第179條規定，請求原告返還溢領之工程款362萬1,999元及其利息19萬9,954元。另被告於終止契約後，將系爭工程另行發包予永寶發公司施作，工程款為532萬7,72
8元，而原告承攬系爭工程，總工程款為882萬元，經第1次變更後，總工程款為842萬5,793元，又原告已領工程款
613萬0,268元，是尚餘229萬5,525元，以該尚餘之工程款給付永寶發公司之工程款532萬7,728元，尚不足303萬2,203元，被告自得依兩造所訂契約施工說明書一般條款Q4⑴及債務不履行損害賠償請求權，請求原告賠償。從而，被告依兩造所訂契約施工說明書一般條款O11第1項、民法第
179條、一般條款Q4⑴及民法債務不履行損害賠償請求權為請求，請擇一為有利於被告之判決。
㈡又被告於103年5月15日發函催告原告於函到後10日內返還
溢領之工程款362萬1,999元及其利息19萬9,954元，原告於103年5月19日收文後，即委請律師於103年5月21日發函予以拒絕給付，因此，原告自103年5月30日起即負遲延責任，被告自得請求原告返還溢領之工程款362萬1,999元及利息19萬9,954元，及其中362萬1,999元自103年5月30日起至清償日止之法定遲延利息等語。並聲明：原告應給付被告即反訴原告382萬1,953元及其中362萬1,999元自
103年5月30日起（終止系爭契約翌日）至清償日止按年息
5％計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
二、原告則以：㈠原告確實依據工程契約，於每一獨立工項完成後，由現場監
督之工務員魏文益認為合格後向被告申請分期檢查，再由被告另外派員至現場檢查合格方會製作分期檢查合格報告表；依被告所稱，系爭擋土牆與變更設計圖應坐落之位置落差近
5公尺，而系爭新設擋土牆更經被告分別派遣3位不同工務員，並歷經4次檢查，然渠等亦皆未發現擋土牆位置落差近
5公尺，仍能一致檢查合格並進行下一階段工程，已足證當時擋土牆之位置確實係由被告指示而施作；再系爭擋土牆之型式、位置既皆為承攬契約必要之點，細如鋼筋數量、模板尺寸均應符合工程契約之要求，位置更屬承攬契約之外觀呈現、一望即知，豈有位置不予檢查之道理？被告主張誤估、原告應返還估驗款，顯為推諉卸責之詞，無可憑採。又原告確實依據被告102年1月16日函文指示之「變更原則」及工務員現場指示施作新設擋土牆，位置並無錯誤，且無任何違約之情事，是被告於102年4月17日首次來函要求原告拆除系爭擋土牆並重新施作，原告即於102年4月30日表示異議，亦多次發函被告，且尚於102年11月8日函請被告同意仲裁，並無置之不理之情，被告終止系爭契約，於法不符。
㈡又由兩造所訂契約施工說明書一般條款O計量計價與估驗之
規定以觀，原告依據詳細價目表所施作之項目及數量正確，即可領取估驗款，而原告施作系爭擋土牆之數量及尺寸，皆經被告查驗合格，故無數量錯誤、項目錯誤之情形，更非兩造所訂契約施工說明書一般條款O11所指「誤估」之情形，被告主張因誤估而溢付估驗款，為無理由。且原告受領系爭工程款，係以系爭契約為法律上原因，系爭契約未經解除，原告受領估驗款自非無法律上原因，是被告請求原告返還因誤估而超付之工程款，為無理由。再倘認被告之主張為有理由，則原告主張過失相抵等語，資為抗辯。並聲明：被告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭點：被告反訴之請求有無理由？
四、本院判斷如下：㈠按「定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，並不
以承攬契約經解除為要件。」最高法院著有70年台上字第2699號判例足資參照。復按「終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故終止契約後，不論被上訴人有無受利益，上訴人如受有損害，僅得依民法第五百十一條但書之規定，請求損害賠償，不生返還不當得利請求權相與競合而得選擇行使之問題。」、「損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第二百十七條第一項及第三項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛。因之不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有該法條所定過失相抵原則之適用。」亦有最高法院77年度臺上字第69號、93年度臺上字第1899號判決意旨足參。
㈡依上揭判例及判決意旨，被告解除系爭契約或終止系爭契約
，與被告因承攬人即原告施作之瑕疵，請求原告損害賠償，係屬二事，非可混談。而被告不依民法第494條前段：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」之規定解除系爭契約，無非考量原告施作工區二、三均已依被告之指示施作完成估驗，且被告亦已將工區二、三之估驗款給付原告收訖，如解除系爭契約，必將面臨兩造自始即無系爭契約存在，而請求原告返還已給付之款項後重行結算，使原告承攬法律關係更加複雜化，對兩造均無益，故被告方於函催原告行使修補瑕疵之義務而原告未從，被告終止系爭契約，意即被告之意係在於保存工區二、三之給付基礎法律關係，僅就工區一再發包予永寶發營造有限公司修補上開工程瑕疵，此係就系爭契約往後失效而保留原告施作工區二、三結果之最妥善方式，合先敘明。
㈢又原告辯以：如本院認被告反訴有理由，則原告抗辯被告與
有過失云云。經查，依上揭最高法院判決意旨，與有過失之認定必須被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過苛而設之制度，即所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。本件原告施作系爭擋土牆，魏文益已於原告施工前已將圖說交付原告，前經本院認定，而被告因「誤估」之原因給付原告工區一估驗計價款3,814,374元，該誤估行為，應非屬原告施作系爭擋土牆造成瑕疵之共同原因，亦非被告有其他助成該系爭擋土牆施作瑕疵損害擴大原因，原告自不得抗辯原告對於系爭擋土牆施作瑕疵與有過失，事屬至明。從而，原告上開抗辯，委無足採。㈣被告既非與有過失，且工區一亦再發包予他人代原告修補瑕
疵，拆除原告原有施作系爭擋土牆，另於正確地點重新施作，費用共計532萬7,728元，所費不貲，而本件被告僅反訴請求原告損害賠償金額為362萬1,999元及利息19萬9,954元，足徵被告不為解除系爭契約而為終止系爭契約欲保留工區二、三施作結果及法律上給付原因之用心。職是，本院認被告反訴主張原告應賠償其362萬1,999元及利息19萬9,95
4元之損害暨上開362萬1,999元自103年5月30日起至清償日止按年息5％計算之利息，於法應無不合，洵屬有據。
肆、綜上所述，本訴部分，原告依民法承攬及系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付166萬4,088元，及自102年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息暨假執行之聲請，為無理由，應予駁回。反訴部分：被告依承攬契約之法律關係，反訴請求原告給付382萬1,953元及其中362萬1,999元自103年5月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
伍、本件本訴部分原告敗訴，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。反訴部分被告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，原告陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，核其聲請均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年7月28日
民事第三庭法官丁兆嘉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月28日
書記 官紀龍年