裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第288號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃運益指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5890號），本院判決如下：
主文乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠先於不詳時間地點，為供己施用，而以每公克甲基安非他命
新臺幣（下同）3,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入數量不詳之甲基安非他命後，適經其同性密友甲○○於民國103年7、8月間某日晚上某時許主動向其詢問有無甲基安非他命可供其施用，乙○○即基於轉讓第二級毒品禁藥之犯意，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○○號5樓頂樓加蓋之住處，提供0.1公克之甲基安非他命予甲○○施用後，向其收取300元之成本價格，而有償轉讓甲基安非他命予甲○○。
㈡基於幫助施用第二級毒品之犯意，於103年7、8月間某日
，與甲○○約定各出資1,500元，再由乙○○出面購買甲基安非他命，乙○○即以合計3,000元之價格向真實姓名年籍不詳之成年男子購得1公克之甲基安非他命後，帶回其上開住處，將0.5公克之甲基安非他命分予甲○○，經甲○○當場施用其中0.1公克之甲基安非他命，並攜走剩餘未施用之甲基安非他命0.4公克。嗣因甲○○於103年9月25日，在臺北市○○區○○○路○段○○號前，經警另案查獲其持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8578公克），而循線查悉上情。
㈢嗣於103年10月29日上午9時20分許，經警持本院核發之搜
索票至乙○○上開住處搜索查扣甲基安非他命1包（施用部分另為檢察官依法偵辦），而乙○○在未經有偵查權限之機關發覺前，於警詢中主動就上述㈠之犯罪自首並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。揆諸上開法文之立法意旨，在於傳聞證據因未經當事人反對詰問予以核實，原則上固應排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，而於審判程序中表明同意該等傳聞證據得作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，得視為已有採用該等傳聞證據作為證據之同意時，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及考量證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，乃賦與上開傳聞證據經法院認為適當者，具有證據能力。經查，本判決以下引用屬於傳聞證據之供述證據及文書證據，均經檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時表示同意做為證據（見本院卷第32、33頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，再經本院審酌上開證據資料製作時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實一、㈠部分：㈠訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承其平
常都是以每公克1,000元之價格購入甲基安非他命供己施用，在103年7、8月間某日晚上，甲○○主動跟伊聯絡，說他需要甲基安非他命，跟伊約好到伊的住處，伊就把自己原有的甲基安非他命分給他約0.1公克施用，當天其2人並有發生性行為，之後甲○○問伊要多少錢，伊就依購入的原價向他收取300元，伊並沒有要賺他錢的意思等語明確（見偵卷第8、37頁、本院卷第15頁背面、第16、33頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均證稱：伊曾於103年
7、8月間某日晚上，因想施用甲基安非他命而主動聯絡被告，詢問是否可到被告的住處跟他分一點甲基安非他命使用，之後伊到被告家，因被告有多的甲基安非他命，被告就分一點給 伊施 用，2人並有伴隨性行為， 伊施用 完了之後，問被告伊需要負擔多少錢？被告說大約300元，伊就給他現金
300元，以伊施用的量而言，伊覺得300元的價格很合理的等語（見偵卷第11頁背面、第38頁、本院卷第30頁背面、第31頁）相符，且證人甲○○於103年9月25日因另案經警查扣之白色結晶塊1包（驗餘淨重0.8578公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，有該案扣押物品目錄表及該中心103年10月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第18、45頁），可證甲○○確有施用甲基安非他命之習慣，事證明確，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡按所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構
成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。查被告原係為供己施用而購入甲基安非他命，嗣因同性密友甲○○要求，而將自己多餘之少量甲基安非他命提供予甲○○施用，事後僅向甲○○收取其購入之原價，參照上開說明，顯見其始終不具有販賣行為之營利意圖，而僅屬有償讓與，公訴意旨認被告此部分行為構成販賣第二級毒品罪，顯有誤會。
㈢綜上，此部分事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、事實一、㈡部分：㈠訊據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承其於
103年7、8月間某日與甲○○約定各出資1,500元，由其出面購買甲基安非他命，之後伊以2人合資之3,000元向姓名年籍不詳之成年男子購入1公克之甲基安非他命，甲○○就到伊住處向伊分得0.5公克之甲基安非他命，並有當場施用部分之甲基安非他命等語明確（見偵卷第8、38頁、本院卷第16頁、第33頁正面及背面），核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理中證稱：伊於103年7、8月間某日與被告約好2人各出資1,500元，由被告出面去購買1公克的甲基安非他命，購得後伊就去被告住處，分得0.5公克之甲基安非他命，伊並當場施用其中0.1公克，再把其他沒施用完的
0.4公克甲基安非他命帶回家，嗣於103年9月25日連同其他人給伊的甲基安非他命一起被警察查獲等語相符（見偵卷第11頁背面、第38頁、本院卷第31頁背面、第32頁），且證人甲○○於103年9月25日因另案經警查扣之白結晶塊1包（驗餘淨重0.8578公克），經鑑驗結果確檢出甲基安非他命成分，業如前述，足認被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件事實一、㈠之轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布施行，其中該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後將轉讓禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」；是就被告所為轉讓禁藥部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
四、論罪科刑：㈠核被告於事實一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪。公訴意旨認此部分應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條。被告於此部分其持有及轉讓甲基安非他命禁藥之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰；又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。被告為此部分轉讓禁藥犯行後，於另案經警查獲詢問時，在偵查機關未發覺其犯行之前，主動向警員自首坦認此部分犯行，有警詢筆錄1份在卷可參（見偵卷第8頁），進而接受本件裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定，就其此部分之犯行減輕其刑。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。
查被告此部分轉讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告就此部分縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），附予敘明。
㈡核被告於事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒
品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告為施用第二級毒品之正犯甲○○取得毒品資以助力，惟並未參與甲○○該次施用毒品犯罪行為之實行，應屬幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告所犯上開轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍無視政府
反毒政策及宣導，而為本件轉讓、幫助施用甲基安非他命等犯行，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難，兼衡被告轉讓、幫助施用甲基安非他命禁藥之次數及數量、其犯後均坦承犯行之態度，暨其生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就幫助施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限，刑法第50條第1項前段及但書第1款分別定有明文，被告所犯分別為得易科罰金之罪（幫助施用第二級毒品罪）與不得易科罰金之罪（轉讓禁藥罪），依前開規定，自毋庸合併定其應執行刑，附予敘明。
㈤末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，本院認以其情狀，應已知所警惕而無再犯之虞，前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，於上開2罪下均宣告緩刑2年，以觀後效。又為使被告能深切記取教訓，勿再觸法，爰另依刑法第74條第2項第5款之規定，於上開
2罪下均命被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供各40小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前述負擔或未能依執行檢察官指揮履行義務勞務，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，10
4年12月2日修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第62條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官陳文欽法官黃珮茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩樺中華民國105年1月28日附錄論罪法條：
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。