裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4286號刑事判決
裁判日期：民國93年05月07日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四二八六號
上訴人即自訴人乙○○上訴人即自訴人甲○○右共同自訴代理人 張樹萱 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 劉衡慶 律師
周相甫 律師上訴人即被告丙○○○股份有限公司被告兼右代表人己○○右二人共同選任辯護人 邱永祥 律師上訴人即被告 曄廣 實業有限公司上訴人即被告兼右代表人庚○○右二人共同選任辯護人 吳忠勇 律師被告丁○○右上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度自字第三七三號，中華民國九十二年八月二十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○、曄廣實業有限公司、戊○○、丙○○○電子股份有限公司部分撤銷。
庚○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
曄廣實業有限公司其代表人，因執行業務，犯以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪，科罰金新臺幣捌萬元。
戊○○幫助以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
丙○○○股份有限公司其受雇人，因執行業務，犯以幫助明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之罪，科罰金新臺幣肆萬元。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○係曄廣實業有限公司（下稱曄廣公司）負責人，於民國九十年十二月間，曄廣公司由庚○○與丙○○○股份有限公司（下稱丙○○○公司）品牌行銷部協理丁○○接洽，推銷型號為ＥｍｅｒｓｏｎＷＳ─２００２ＭＩＤ之點歌機，議定由曄廣公司製造，再冠以東雅公司之品牌銷售（即俗稱之ＯＤＭ）之方式，由丁○○向曄廣公司下單訂購。戊○○則受雇於丙○○○公司三重營業處（地址臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號之地下一層），擔任銷售員職務。緣附表
一、二所示之歌詞、歌曲，分別係乙○○、甲○○享有著作財產權之音樂著作，而編號ＭＩＤＩ─００２號之光碟片（即俗稱之大補貼），其上所錄製包括如附表一、二所示之音樂著作，係不詳姓名之人未經著作權人乙○○、甲○○之同意或授權所擅自重製之侵害著作權之物。乃庚○○、戊○○均明知上情，基於銷售上開點歌機之目的，因執行公司業務，庚○○意圖營利而交付上開侵權物，戊○○基於幫助之犯意，於九十一年八月八日，顧客 凌崇智 至丙○○○公司三重營業處購買前開型號之點唱機一台，除當場搭配由鄉城唱片股份有限公司（下稱鄉城唱片公司）所授權製作之編號ＭＩＤＩ－００１號光碟片外，經戊○○告知凌崇智填寫產品內附之回函卡，寄至臺北縣板橋市○○○路○○○號十七樓曄廣公司後，即可取得上開編號ＭＩＤＩ─００２號之光碟片一片。凌崇智乃將回函卡寄回前址，於同月十四日收到曄廣公司所寄出內含上開光碟片一片與歌本之包裹，以此方式侵害著作財產權人乙○○、甲○○如附表一、二所示之著作權。
二、案經被害人乙○○、甲○○向原審法院提起自訴。理由
一、被告庚○○經傳喚未於審理期日到庭，據其之前陳述，與被告戊○○均否認右開犯行。庚○○辯稱：曄廣公司除向鄉城公司購買一片光碟片外，並未再透過寄回函卡，附贈另一片未經授權同意之光碟片，回函卡只是在收集客戶資料，沒有其他用意。且出售點歌機利潤有限，實無能力再贈送光碟片給消費者。戊○○辯稱：我是以推論方式跟凌崇智說，若回函卡寄回去曄廣公司，應該會送光碟一片，因為我是從業界習慣來推論。當初我在外面電器行，有客人有這樣的問題，我到府服務時，客人跟我講的，他那裏有好幾片光碟片，我問他說那是什麼光碟片，他說是寄回回函卡送的，而且在外面也買得到云云。
二、經查，被告戊○○供認其係丙○○○公司三重營業處銷售員，確有於前揭時地售賣型號為ＥｍｅｒｓｏｎＷＳ─２００２ＭＩＤ之點歌機一台，並隨機附有編號ＭＩＤＩ－００１號光碟片一片之事實不諱，此並據證人即購買之顧客凌崇智證稱屬實，且有丙○○○公司三重營業處開立九十一年八月八日之統一發票（品名載為音響一組）及丙○○○產品保證書、載有收件人「曄廣公司」之廣告回信暨「雅歌俱樂部會員登記」（即產品內附之回函卡，下同）影本各一件存卷，及所購買之點歌機一台、編號ＭＩＤＩ－００１號光碟片一片扣案可參（見原審卷一第十九、二０、二二頁）。而證人凌崇智係依據被告戊○○之告知將回函卡寄回曄廣公司，即收到編號ＭＩＤＩ─００２號之光碟片一片等情，並經證人凌崇智於原審結稱：「我在買之前，有先詢問過一次，確定他的東西有侵犯版權，在九十一年八月六（八）日購買當日，我問戊○○光碟有附哪些歌，他說買了後，現場送了一片鄉城的光碟，回函寄回曄廣公司後，曄廣會再寄另外一片光碟及歌本來，我就跟他購買那個機器並且要求他開發票，我當時有問他另外一片光碟及歌本為何不能現場給我，他說那是違法的，我有問他發票為何不開點歌機一台，他說那要稅金，我們從進去購買到談話內容都有錄音錄影，後來回函卡我有寄回去，有收到一個曄廣包裏，．．．。」「我問他機器裏面有多少歌，他說裏面有附一千二百首是合法的，他還說另外將近二萬首是不合法的，必須要寄回函卡才會寄給你，：。」等語甚詳（見原審卷一第一一一、一一二頁），被告戊○○亦供認其有告知凌崇智，如將回函卡寄回曄廣公司，會送光碟一片等情在卷（見原審卷一第一一一頁），及於原審就所訊：「第二片光碟片（即編號ＭＩＤＩ─００２號）、歌本是誰寄的？」，亦據其供稱：「：是曄廣寄的。」等語（見原審卷一第六三頁），並有凌崇智寄送回函卡至曄廣公司，經該公司寄送編號ＭＩＤＩ─００２號之光碟片一片扣案，及掛號函件執據、回執及包裹照片等件足佐（見原審卷一第二三至二五頁）。
三、被告戊○○雖以伊係依業界習慣以推論之方式告訴凌崇智前詞云云置辯。然查，證人凌崇智於原審提出購買時談話內容之錄影（音）譯文（見原審卷一第二二四至二二九頁），經原審向被告戊○○提示上開譯文內容，已據被告戊○○供承「這是我跟凌崇智的對話沒錯。」（見原審卷一第二四一頁）。觀之該對話內容，被告戊○○確實提及：「它另外還會再給你一片光碟，那片光碟片是沒有版權的，它是另外寄給你，它有一個回函，你將回函寄回去給公司，它會把另外一片光碟寄給你。」等語，顯見被告戊○○對於寄回函卡至曄廣公司，該公司會另外寄上一片未經授權之光碟片一事，知之甚稔。前開回函卡亦載明填妥資料寄回（曄廣公司）將會寄上精美贈品一份等字樣，而被告庚○○所經營之曄廣公司，亦確有寄送上開編號ＭＩＤＩ─００２號光碟片一片給凌崇智之事實，業如前述。則被告戊○○辯稱係依業界推論，被告庚○○辯稱伊不知公司有寄發上開光碟片之事云云，均屬卸責之詞，尚難採信。
四、上開編號ＭＩＤＩ─００２號之光碟片，其上所錄製有如附表一、二所示之音樂著作，此經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄足據（見本院卷第七九、八０頁），而附表一、二所示之歌詞、歌曲，分別為自訴人乙○○、甲○○享有著作權之音樂著作，有卷附之內政部著作權執照及著作權讓與證明書可證（見原審卷一第六五至一一六頁）。自訴人指訴該光碟片係被告等人所擅自重製之情事，雖無證據足以證明，而不足憑採（詳後述）。但前開光碟片即俗稱之大補貼，為侵害著作權之物，已據被告戊○○陳明在卷。依事理，則負責寄發之被告庚○○當亦明知其為侵害著作權之物無疑。則該光碟片應係不詳姓名之人未經同意或授權所擅自重製之侵害著作權之物，殆可確定。被告庚○○於被告戊○○銷售上開點唱機時，以寄回回函卡即寄送前揭侵權之光碟片一片，顯係基於銷售點歌機之目的，自有營利意圖。事證明確，被告庚○○、戊○○上開犯行，堪以認定。
五、被告行為後，著作權法於九十二年七月九日總統令修正公布，同日施行（以下稱修正後著作權法），將修正前著作權法第八十七條、第九十三條均予修正，另增訂第九十一條之一。被告以明知為侵害著作權之物（光碟）而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之行為，在修正後著作權法中，係犯修正後著作權法第九十一條之一第三項（光碟）之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。其此部分行為，依修正前著作權法，因該當於違反修正前著作權法第八十七條第二款之要件，故係犯修正前著作權法第九十三條第三款之「以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權」罪，法定刑為二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。二者比較適用結果，以上開修正前著作權法較有利於被告庚○○、戊○○。又著作權法第一百零一條第一項關於「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」而修正前第九十三條第三款規定之罰金刑為「新台幣十萬元以下」，修正後第九十一之一第三項規定之罰金刑為「新臺幣一百五十萬元以下」，比較新舊法結果，以修正前第九十三第三款規定有利於曄廣公司、丙○○○公司。依刑法第二條第一項但書規定，均應適用修正前著作權法之規定。
六、核被告庚○○、戊○○所為，均係犯修正前著作權法第九十三條第三款之「以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權」罪，被告戊○○以幫助之犯意實施構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之。被告曄廣公司之代表人即被告庚○○，被告丙○○○公司之受雇人即被告戊○○，均因執行職務，分別犯修正前著作權法第九十三條第三款之罪（被告戊○○為幫助犯），依著作權法第一百零一條第一項規定，分別對被告曄廣公司、丙○○○公司處以（修正前）第九十三條第三款之罰金。原審就此部分據以論科，雖非無見。然查，原判決未據勘驗上開光碟片，即遽依自訴狀所附，但與實際著作數量並不相符（見本院勘驗筆錄，詳後述）之附表二作為判決之附表，其事實之認定已有錯誤，又原判決論處被告庚○○營利重製光碟罪刑、被告戊○○為連續犯，及被告曄廣公司、丙○○○公司依其代表人、受雇人所犯如上述之罪科處罰金刑，均有未洽。自訴人就此部分，及被告庚○○、戊○○、曄廣公司、丙○○○公司等人，各自執以上訴，雖均無可取。然原判決關此部分既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告庚○○、戊○○為促進點歌機銷售，有償散布侵害著作權之物，不但未能尊重他人之智慧財產權，且助長盜版風氣，對著作權人造成之損害程度，及依卷證所示僅此一片之侵害著作權之物，所得利益及渠等犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告庚○○、戊○○量處如主文第二項、第四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。被告曄廣公司、東雅公司則量處如主文第三項、第五項所示之罰金。被告戊○○前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可參，其受雇於丙○○○公司，因犯本件之罪，情節較輕，經此審判程序及刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年，以啟自新。扣案之編號ＭＩＤＩ－００２號光碟片一片，係自訴人所提出，並非被告所有之物，不得宣告沒收，附此敘明。
七、自訴意旨另以：被告己○○係東雅公司之法定代理人，被告丁○○係該公司之品牌行銷部協理。己○○、丁○○及庚○○（曄廣公司負責人）、戊○○等四人明知著作物非經著作權人同意授權，不得非法重製或銷售，為促銷丙○○○上該型號點歌機，竟未得自訴人之同意，共同參與非法重製上開編號ＭＩＤＩ－００２號光碟片，於客戶購買點唱機後，填寫回函卡寄回曄廣公司，即可取得上開盜版光碟片，並以此為常業（被告庚○○、戊○○所犯如事實欄所載之犯行如前述，應予除外）。因認被告等人涉犯違反著作權法第九十四條之以犯九十一條第二項、第九十三條第三款之罪為常業罪嫌，被告曄廣公司、丙○○○公司應科處著作權法第九十四條之罰金。經查：
（一）被告四人均否認有重製上開光碟片之事實。被告戊○○於上開經證人凌崇智私自錄音之談話內容中，固有「已賣出多台，還沒有客人反應說未收到」之說詞，但其前提必須是顧客先寄回函卡才有可能收到上開光碟片甚明。卷查扣案編號ＭＩＤＩ－００２號光碟片僅此一片而已，且依回函卡之記載係「寄上精美贈品一份」，該「精美贈品」是否全部都是上開光碟片而別無他物，並無證據足以證明。自訴人固謂其友人曾於九十一年七月間，在斗六市之電器行購買同機型之點唱機，亦寄回函卡不數日即收到上開光碟片，並提出統一發票、東雅產品保證書及所拍攝之點唱機、光碟片照片為證。但發票及保證書只能證明該電器行有出售機器，至該光碟片照片核與本案由自訴人之後在原審所提出，經扣案之實物並無不同，該照片是否即係本案之實物所拍攝，並非無疑，自訴人既迄未舉出該友人究竟為何人以供調查，則單憑前開發票、保證書及照片，尚不足以認定曄廣公司亦同樣有寄出前述光碟片之情事。被告戊○○前開審判外之自白，並無其他證據足資補強為真正，自不得採為被告等人不利之證據。矧查，系爭光碟片即俗稱之大補帖，極易取得，被告自行或委由他人重製，抑或價購自不詳姓名之人已重製完成之物，再黏貼編號於其上，均不無可能。自訴人雖以「由肉眼比對二片（即編號００１號、００２號），已可初判係出自同一來源；再從二片之相關燒錄紀錄，可證兩片光碟係由同一台壓片機所作成，及實際勘驗二片內容，均係使用同一套之背景影片而循環播放」等情，資為上開ＭＩＤＩ－００２號之光碟片係被告等人所擅自重製之依據。但編號ＭＩＤＩ－００１號光碟片，係鄉城唱片公司所製作，該光碟片所錄製之自訴人享有著作權之詞曲音樂著作，均有取得授權等情，此經證人即該公司製作部經理呂金圍於原審證稱屬實（見原審卷一第六二、一八五頁）。鄉城唱片公司及負責人 張仁宗 ，亦均據原審判決無罪確定。依此，則自訴人以上開二片光碟片係同一來源、同一背景及由由同一台壓片機所重製，而謂ＭＩＤＩ－００２號之光碟片係被告等人所擅自重製之情詞，即屬無稽。
（二）被告丁○○於原審供稱：「向曄廣公司採購點歌機是由我負責，點歌機不是東雅公司自行生產，是向曄廣公司訂購的，在九十年十二月六日訂購一千二百台，亦是唯一的一批。我們與曄廣公司庚○○接洽時，有跟他講清楚我們公司不做非法的事。他有保證伴唱光碟是合法的，我們才向他購買，那是鄉城公司所出版的合法光碟片，我們並不知道有另外附贈第二片光碟片的事。」（見原審九十一年十一月七日訊問筆錄）。被告庚○○於原審亦證稱：「本件東雅公司的點歌機是我們製造的，再打上他們的品牌，當初是東雅公司的丁○○協理來接洽的。」「（點唱歌內的附件是否都是你們公司裝箱？由誰驗收？）除了由東雅公司提供保證卡給我們裝箱外，其他的東西都是我們印製裝箱的，我們裝箱後就會送去大甲的倉庫，再由東雅公司的鄧副理去驗收，他會去驗主機的功能。．．．回函卡會直接寄回我們公司，不會經過東雅公司，機器維修也是我們在維修的」各等語（見原審九十二年一月二日訊問筆錄）。則上開點歌機既係由曄廣公司生產、包裝，回函卡亦係寄回曄廣公司，憑此已難遽認被告己○○、丁○○與盜版光碟片有所關連。且被告己○○並非本件丙○○○公司向曄廣公司購買點歌機事務之負責人，自不能單憑其為丙○○○公司之代表人即認定係共犯之一。再依自訴人所舉證據，亦難認上開ＭＩＤＩ－００２號光碟片係被告己○○或丁○○所指示由東雅公司來製造並搭配促銷點歌機而附贈予消費者。被告戊○○雖因基於幫助犯意而侵害自訴人之著作權，然無證據可認係由被告己○○或丁○○予以指示或告知寄回回函卡至曄廣公司即可獲得盜版光碟。況曄廣公司曾出具保證書影本以保證該伴唱光碟片係經合法授權，被告己○○、丁○○主觀上亦足以信賴該光碟片之合法性，亦難認渠等被告有侵害著作權之故意。
（三）至被告庚○○、戊○○雖有違反修正前著作權法第九十三條第三款之犯行，但其行為僅止一次，依上開兩公司之營運情形，亦殊難認被告庚○○、戊○○係「恃侵害著作權維生」，自不該當於常業犯之要件。又自訴狀所附附表二（見原審卷一第十七、十八頁），其中「今夜我想喝醉」「命運的吉他」各二首，應僅各為一首屬重複贅列，編號四一七０「一個人」、編號九四九四「母親」等，則非屬自訴人甲○○擁有之著作權（見本院卷第七九、八０頁勘驗筆錄），其此部分之指訴，亦同屬無據。
八、綜據上述，依自訴人所舉證據，尚難認上開編號ＭＩＤＩ－００２號光碟片係被告等人所擅自重製之物，就被告等是否涉有自訴意旨所指之以犯修正前著作權法第九十三條第三款之罪為常業罪嫌，仍尚存合理懷疑，未達確信為真之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有上開被訴之行為，因自訴意旨認被告庚○○、戊○○部分，與起訴判罪之事實有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。原審就被告己○○、丁○○為無罪之判決，經核並無不合。自訴人就此部分上訴意旨，仍執前詞，執以指摘，為無理由，應予駁回。
九、被告庚○○、己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十三條第三款、第一百零一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十條第一項前段、第二項、第四十一條第一項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
自訴人部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十三年五月七日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第一百零一條：
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。