裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年抗字第134號刑事裁定
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定96年度抗字第134號抗告人即受刑人甲○○聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年3月12日裁定（96年度聲字第824號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人甲○○因違反電子遊戲場業管理條例案件，所處各如附表所載之刑，經聲請人聲請定其應執行刑，原審審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行刑有期徒刑8月及拘役115日。
二、抗告意旨略以：受刑人甲○○依法得易科罰金，經裁判併罰後將入監服刑，影響受刑人之權益，因此提出抗告聲請停止數罪併罰之裁判云云。
三、經查：㈠按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，
適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其該等犯罪行為時間皆持續於95年7月1日之後犯之，故無新舊法比較問題，合先敍明。
㈡又依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條之規定，受刑人
所犯2罪，應依刑法第51條第5、6款之規定，由犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定其應執行之刑，此係檢察官之法定職務，不問定應執行刑之裁定對被告是否有利，檢察官均應依法聲請。且依大法官會議釋字第366號解釋觀之，其裁判確定前犯數罪，均得易科罰金者，檢察官尚且須向法院聲請定應執行之刑，是本案檢察官應依法向法院聲請定應執行之刑（法務部（88）法檢決字第004591號函參照），受刑人主張不適用刑法第53條並無理由。
㈢又按受刑人甲○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「
犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣1,000元以上、2,
000元或3,000元以下折算1日，易科罰金。」但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」同法條第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」至95年7月1日施行之刑法施行法第3條之1第3項則規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，是以本件受刑人定應執行之刑已逾
6個月，且非於刑法修正前犯該數罪，故並無刑法施行法第
3條之1第3項之規定適用，且亦不符刑法第41條第2項規定情形，故受刑人甲○○非屬可依規定諭知易科罰金折算標準。
㈣查受刑人所犯如附表所示之違反電子遊戲場業管理條例案件
，符合刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第
5、6款等規定，依法本應由檢察官聲請最後事實審法院裁定定應執行之刑。因此原法院依法定其應執行之刑，本無違誤。抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、至於拘役115日部分是否得易科罰金，屬執行時檢察官之裁量權限，依刑法第41條第1項規定，審酌受刑人具體情況定之，法院無庸就執行有無困難，及應否易科預為具體之認定（最高法院94年度台上字第2595號裁判意旨參照），併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國96年5月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國96年5月25日
書記官熊惠津附表：
┌─┬─────┬───┬────┬─────────┬─────────┬─┐│罪│宣│犯罪│偵查│最後事實審│確定判決│備││││日期│年度├─┬───┬───┼─┬───┬───┤│││告││及│法│案號│判決日│法│案號│確定日││││├───┤│├───┤期│├───┤期│││名│刑│年月日│案號│院│年字號│年月日│院│年字號│年月日│註│├─┼─────┼───┼────┼─┼───┼───┼─┼───┼───┼─┤│電││││台│││台│││││子│││臺灣高雄│灣│││灣│││││遊│││地方法院│高│95年度││高│95年度││││戲│有期徒刑參│95年6│檢察署95│雄│易字第│95年12│雄│易字第│96年1│││場│月及拘役壹│月初至│年度偵字│地│1706號│月21日│地│1706號│月18日│││業│佰壹拾伍日│同年8│第18766│方│││方│││││管││月24日│號│法│││法│││││理││││院│││院│││││條││││││││││││例│││││││││││├─┼─────┼───┼────┼─┼───┼───┼─┼───┼───┼─┤│電││││台│││台│││││子│││臺灣臺南│灣│││灣│││││遊││95年7│地方法院│臺│95年度││臺│95年度││││戲│有期徒刑陸│月11日│檢察署95│南│簡字第│95年10│南│簡字第│96年1│││場│月│至同年│年度偵字│地│2878號│月13日│地│2878號│月3日│││業││月19日│第11803│方│││方│││││管│││號│法│││法│││││理││││院│││院│││││條││││││││││││例│││││││││││└─┴─────┴───┴────┴─┴───┴───┴─┴───┴───┴─┘
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