裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第41號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第41號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第1962號中華民國92年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵緝字第237號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國90年6月中旬起，在高雄市地區之「潮岱汽車旅館」、「圓頂飯店」，以第一級毒品海洛因1錢新台幣（下同）12,000元、第二級毒品安非他命1錢3,000元之價格，出售3次上開毒品予 陳慶龍 （另案由檢察官偵辦），其又於90年8月31日凌晨2時20分許，約同陳慶龍至高雄市○○區○○路○○號之「潮岱汽車旅館」（以下簡稱「潮岱汽車旅館」）205室，欲出售海洛因與陳慶龍，惟該次交易尚未完成前，即為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因7小包（驗後淨重66.1公克）、第二級毒品安非他命（驗前毛重5.62公克、驗後毛重5.5公克，起訴書誤載為驗後毛重4.81公克），並於陳慶龍身上起出22,000元及於被告身上起出29,000元等物，且有 陳勝田 及少年 王筱雯 在場，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第
1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌及同條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若指證其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。
三、證據能力之認定：㈠按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。（最高法院93年度台上字第664號判決參考）。經查，本件扣案之前述第一級毒品海洛因，乃係警方依據線報旋即前往「潮岱汽車旅館」205室內所查獲，事前並未報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票方前往查緝等情，業據查獲本件之警員 施宗顯 於原審審理時證述明確（見原審92年11月26日審判筆錄），且依證人王筱雯於原審審理時證稱：當天警察是以踹門方式把房間門踹開後進來等語；是以前述扣案之第一級毒品海洛因，乃警員未經依刑事訴訟法第128條之1第2項及第1項規定之合法程序，報請檢察官許可後，向法院聲請核發搜索票執行搜索扣押所得，亦非經被告同意搜索扣押所得；又依刑事訴訟法第131條第1項規定：有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所自明；惟同條第3項亦規定：司法警察官或司法警察應於執行搜索後
3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然本件警方並未於執行搜索後3日內，向該管檢察署檢察官及法院提出陳報。是以，本件前述扣案之第一級毒品海洛因，於取得程序上有瑕疵，係屬違法搜索扣押所取得之證據，固屬事實。但此非法搜索扣押所取得之證據，是否具有證據能力？本院審酌一般販賣毒品者均係在極秘密且迅速之情形下完成交易，是警方查緝販賣毒品之案件確有其時間上之急迫性，稍縱即逝，又被告被查獲之毒品有第一級毒品海洛因7小包（驗後淨重66.18公克），情節重大，而販賣毒品危害國民健康至深且鉅，雖執行搜索扣押之員警未注意搜索扣押之相關規定，以致未依規定於執行搜索後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，其主觀上應無故意違法搜索扣押之意圖，且此違法搜索扣押亦無礙於被告之攻擊防禦。綜上，基於發現實體真實及社會公平正義，應認本件違法搜索扣押所取得之證據具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而所謂具有較可信之特別情況，應係指證人於法院審判階段受到被告或被害人之外力干擾、威嚇或利誘，而認其先前於警訊中所作之陳述，較其於審判中所證述為可信之情形。證人王筱雯雖於警訊中證稱：我親眼看見陳慶龍拿現金向甲○○購買毒品海洛因，當時陳勝田也有看到，而安非他命也是甲○○帶去的 云云 （見90年8月31日警訊筆錄），惟其於偵查中已改稱：我不知道在現場查獲的毒品是誰帶去的，只是看到警察從廁所內搜出毒品而已，警訊筆錄是警察叫我這樣說的等語（見90年偵字第19879號偵查卷第46頁）；其原審審理中復證稱：我沒有看到陳慶龍向甲○○買毒品，我們只是一起在房間內施用安非他命而已等語（見原審92年3月18日訊問筆錄）。是證人王筱雯於審判中已為異於警訊中之證詞，然並無任何證據證明其於審判階段有受到被告之外力干擾或威嚇利誘。再按，刑事訴訟法第10
0條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限。」查證人王筱雯於警詢時係以涉犯毒品罪之被告身分接受詢問，而警方竟未予錄音，且未載明有何急迫情形不予錄音，致本院無從勘驗其警詢之錄音帶，以查明王筱雯之警詢筆錄有何特別可信之情形，能否證明犯罪事實存否所必要者，從而，證人王筱雯之警詢筆錄，自無證據能力。
㈢證人陳勝田於警訊之陳述，係被告以外之人，於審判外之陳
述，惟被告、辯護人及檢察官於本院審理時，對於證人陳勝田上開陳述，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人陳勝田上開陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得視為同意作為本案證據使用，自有證據能力，得為證據。
四、公訴人認被告甲○○涉有販賣第一、二級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂之犯行，係以證人陳慶龍、王筱雯之證述，及本件扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等物，為其所憑之論據。訊據被告甲○○則堅決否認其事，辯稱：我從來沒有販賣過第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命給陳慶龍，當天在「潮岱汽車旅館」205室內查獲的毒品並不是我的，是陳慶龍帶去的，陳慶龍還有在房間廁所內製作施用安非他命的工具，並有施用安非他命等語。
五、經查：㈠證人王筱雯於原審調查時先證述：當天是甲○○打電話聯絡
陳勝田後，陳勝田帶我一起去「潮岱汽車旅館」，進入該旅館205室時，室內只有甲○○1人，後來陳慶龍也到場，陳慶龍就從沙發拿出毒品安非他命，並製作施用安非他命的器具給我們，毒品是放在沙發的角落，很明顯，所以我有看到陳慶龍去拿毒品，後來警察進入房間，大家就想跑了，毒品也散落一地，警察未到前我並沒看到有人拿錢出來，錢是後來警察搜身才起出的等語（見原審92年3月18日訊問筆錄）；後於審理時又證稱：進入房間後我和陳勝田有施用安非他命，施用毒品的器具是我們自己做的，但我不知道安非他命是誰帶去的，我先做吸毒的工具後陳勝田就拿安非他命給我了等語（見原審92年11月28日審判筆錄），是證人王筱雯於原審審理中所為之證述，雖有前後不符之處，但均無法證明本件警方查扣之毒品係被告帶至「潮岱汽車旅館」205室內，且無從證明證人陳慶龍有向被告購買毒品之情事。
㈡證人陳慶龍迭於偵查及原審審理時一再證稱：被警查獲當天
其確係至「潮岱汽車旅館」205室內，向被告購買毒品海洛因及安非他命的云云；且其於原審審理時證稱：當天是被告先打電話問我是否要買毒品，並約我到「潮岱汽車旅館」20
5號房，我進入房間時已另有1男1女在房內了，後我向被告表示要買毒品的事，被告即拿1根摻有海洛因之香菸及安非他命供我試用，後來被告又拿出一大堆毒品海洛因，但我向他表示沒有要買那麼多，我有拿出現金要算給被告，但他表示等一下再拿，後就聽到有人在敲門云云（見原審91年12月17日訊問筆錄）。惟證人即查獲本件之員警施宗顯證稱：
我記得警方進入該房間時有表明身分，當時毒品不是在被告或陳慶龍等人身上查到的，而是散落於沙發上，被告等人均不承認毒品為其所有等語（見原審92年11月26日審判筆錄）；足見當警察進入「潮岱汽車旅館」205室內時，該房間內尚有被告、證人陳慶龍、王筱雯及陳勝田等人在場，且扣案毒品並非在被告或證人陳慶龍身上所起出，而係散落於房間沙發上，則該毒品是否即為被告所有並攜至該房間內，尚非無疑。
㈢證人陳慶龍又指稱：其於遭警查獲當日前，曾向被告購買毒
品海洛因及安非他命3次，每次均購買海洛因及安非他命各
1錢，購買海洛因1錢之價格為1萬2,000元，安非他命1錢之價格則為3,000元，曾經在高雄市三民區之「圓頂飯店」、高雄縣路○鄉○○道下及其於高雄縣阿蓮鄉之住處等地交貨云云；然此已據被告所堅決否認。且查：證人陳慶龍於警訊時係指稱：我於90年6月中旬時向被告購買海洛因3次，而最後一次施用安非他命是在90年6月中旬云云（見90年
8月31日警訊筆錄）；後於偵查中稱：我向被告買過3次毒品，都有買海洛因，有時則兩種（海洛因及安非他命）都買云云（見90年偵字第19879號偵查卷第39頁）；而於原審調查時改稱：我在90年6月底、7月初認識被告，向他買過4、5次海洛因，也同時均有購買安非他命云云（見原審91年12月17日訊問筆錄），而至原審審理時則非常肯定係向被告購買3次毒品云云（見92年11月26日訊問筆錄），則觀諸證人陳慶龍之前開證述，除對於各次購買毒品海洛因及安非他命之價格尚屬一致外，其對於向被告購買海洛因及安非他命之時間、次數或種類，前後所述已有所不符。況證人陳慶龍於警查獲當時，亦同係在「潮岱汽車旅館」205室內，是其於事後指稱該毒品乃係被告所有且係欲賣給 伊云云 ，以冀免除自身之刑責，亦不無可能。是實難僅憑證人陳慶龍前後不一致，且就本身有重大利害關係之證述，遽認被告有販賣毒品予陳慶龍之犯行。
㈣再依證人陳慶龍證稱：當時被告拿出的那包海洛因量比較多
，尚未分裝，但我僅係要向被告購買海洛因及安非他命各1錢，被告還拿1根摻有海洛因之香菸供我試用云云（見原審
92年11月26日審判筆錄），然警方並未在現場查獲分裝秤重所用之電子磅秤等工具，此有搜索扣押筆錄在卷可憑（見警卷第29至33頁），則被告要如何將1錢之海洛因或安非他命自扣案毒品中分裝予證人陳慶龍，已非無疑。佐以當日原係被告約同證人陳勝田與王筱雯至「潮岱汽車旅館」205室內住宿，後證人陳慶龍方到場一節，業據證人陳勝田及王筱雯2人於原審證述明確（見原審92年3月18日訊問筆錄），衡情販賣毒品屬於重罪，政府取締嚴格，一般買賣毒品雙方均會力求保密，是縱證人陳勝田及王筱雯為被告之友人，被告卻於販賣毒品時又邀同證人2人在場，徒增遭人指認之風險，實與常情有違。
㈤證人陳勝田於警詢中證述：案發時我在現場，另還有王筱雯
、陳慶龍、被告。現場查扣之毒品不是我的，不知道是誰的。我與王筱雯一起去現場的。陳慶龍我不認識，他是後來才進來找被告的。他後來找被告進來時，就帶海洛因、安非他命及吸食器進來等語（見警卷第5至6頁）。於原審審理時結證：我至旅館時，只有甲○○在，陳慶龍是後來才來的。警察進房後就壓住我們，我沒有看到警察在做什麼，我沒有看到被告在拿錢或毒品，沒有向被告買過毒品，當天我也不是去買毒品等語（見原審卷第72至74頁）。而證人王筱雯於原審審理時結證：我沒有看到陳慶龍向甲○○買毒品，警詢時說有看到陳慶龍向甲○○購買毒品，是不實在的。那是於警局時警察先打電腦，並叫我於錄音時要照著他寫的唸，若我不照著唸，就一直罵我，並威脅要將我們4人當作毒販辦。當天警察是以踹門方式把房間門踹開後進來，警察進來後，就把燈弄暗了，後來等亮時，毒品就在地上。進入房間後，只有被告1人，陳慶龍是後來才進去的，他自己進來的等語（見原審卷第71、212至223頁）。愈證被告於案發當時，並無販賣毒品予陳慶龍之情事，至為明顯。至扣案之海洛因7小包、安非他命2小包，無法證明係被告所有，自難採為不利於被告之證據。
六、綜上所述，被告所辯上情，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據，足證被告有公訴人所指之犯行，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪。則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年5月28日
書記官熊惠津
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