裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上字第304號民事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第304號上訴人 施明德
施智凱 共同訴訟代理人 康鈺靈 律師
康進益 律師被上訴人 陳秀金 訴訟代理人 李文禎 律師複代理人 陳欣怡 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年9月29日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1355號第一審判決提起上訴，本院於104年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人施智凱給付及該部分假執行之宣告，暨命施智凱負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
施明德上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人施明德負擔二分之一，被上訴人負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國62年間與訴外人 吳順德 、吳 柳玉珠 、 施天生 、 施柳鳳 、 柳清吉 、 周柳金 、 戴明舍 ，合資購買坐落高雄市○○區○○段○○段000地號（重測前為覆鼎金段覆鼎金小段283-3地號）土地（地目：田；下稱系爭土地），出資比例為被上訴人1/6、吳順德及 吳柳玉珠 1/6、施天生及施柳鳳1/6、柳清吉2/6、周柳金及戴明舍各1/12，全體合資人合意將土地借名登記在吳順德、施天生名下每人各1/2，並約定日後出售須依出資比例分配價金。嗣吳順德、施天生經出資人同意先後於92、94年間，將其等名下應有部分其中的1/2，再行移轉登記予渠等配偶吳柳玉珠、施柳鳳。施天生於00年0月00日過世後，該登記於其名下之系爭土地應有部分1/4，依其遺囑記載由上訴人各取得1/2。嗣系爭土地於102年1月3日以總價9,205萬53,000元出售他人，扣除土地增值稅、仲介費、代書費等金額後，淨額7,760萬3,998元。所得價金自應由全體合資人按出資比例分配，上訴人每人所得價金淨額各為961萬3,250元，其中1/6應歸被上訴人，爰依民法第541條規定起訴請求：上訴人每人各應給付被上訴人160萬2,208元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人提出之買賣價金分配協議書，僅能得知吳順德、柳玉珠有與被上訴人、柳清吉、周柳金、戴明舍合資購買系爭土地，該買賣分配協議書上並無施天生或其繼承人之簽名，不足以證明施天生有與他人成立系爭土地借名登記情事。又系爭土地之應有部分1/2既登記於施天生名下，依土地法第43條規定，即屬施天生所有。又系爭應有部分土地，被上訴人未對土地管理使用，與借名登記之要件不符，且縱有借名登記情事，此施天生之債務，於施天生死亡後，應由其全體繼承人公同負擔該債務，自有合一確定之必要，被上訴人應以全體繼承人為上訴人，然被上訴人僅列上訴人為被告，屬當事人不適格。再者，施明德繼承系爭土地並非等於繼承債務，而施智凱乃受遺贈人，並非繼承人，施智凱為信賴土地登記之善意第三人，並依法為物權變動之登記，受善意受讓之保護等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應各給付被上訴人1,622,208元，及各自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算的利息，並為附條件之准、免假執行的宣告。上訴人不服，聲明求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於62年12月18日以買賣為原因，辦理所有權移轉登
記予吳順德、施天生每人應有部分各1/2。嗣吳順德、施天生先後於92、94年間以夫妻贈與為原因，將其等各自應有部分1/2其中之1/2，移轉登記予吳柳玉珠、施柳鳳。㈡施天生於00年0月0日預立遺囑，將其就系爭土地應有部分
1/4，平均分配予上訴人二人。嗣施天生於00年0月00日死亡，上訴人即依上開遺囑，各取得土地之應有部分1/8。㈢系爭土地於102年1月3日以買賣為原因移轉登記予他人，
經扣除土地增值稅、仲介費等稅費後，所得淨額為7,760萬3,998元。
㈣被上訴人、吳順德、柳玉珠與柳清吉之法定繼承人、周柳金
之法定繼承人、戴明舍之法定繼承人於102年8月9日就吳順德、柳玉珠出賣系爭土地總價款之1/2簽訂買賣價金分配協議書，分配比例為柳清吉之法定繼承人1/3、周柳金之法定繼承人1/12、戴明舍之法定繼承人1/12、被上訴人1/6。
㈤若被上訴人主張有理由，則上訴人應各給付之金額為160萬2,208元。
五、本院判斷：㈠系爭土地是否由被上訴人與吳順德、柳玉珠、施天生、施柳
鳳、柳清吉、周柳金、戴明舍合資購買，並借名登記在吳順德、施天生名下？⒈被上訴人主張系爭土地係由吳順德、施天生、柳清吉、周
柳金、戴明舍與被上訴人於62年間合資購買，因其等合資購買時屬農地，故將土地借名登記於具有自耕農身分之吳順德、施天生名下每人應有部分各1/2等情，業據證人即施明德之姨丈（吳順德）證稱：伊於62年間與柳清吉等人共同買受系爭土地，出資比例為伊、施天生及被上訴人各1/6、周柳金及戴明舍各1/12，剩下都是柳清吉的。伊與配偶柳玉珠共同出資20幾萬元。系爭土地係農地，柳清吉說伊及施天生具有自耕農身分，故借用伊、施天生二人名義登記，約定俟土地出售後，依原出資比例分配價金。92年間伊將名下該土地應有部分之1/2，移轉登記予柳玉珠時，施天生說大家年紀都大了，如有人往生如何處理，故施天生說伊二人各登記一半予妻，這樣尚未往生之人知道此事，較好處理。施天生跟伊說，有問其他出資人之意見，施天生說大家都說好，故伊及施天生各將系爭土地應有部分之1/2再移轉登記予妻，伊及施天生辦理移轉登記後，伊、施天生、柳玉珠、施柳鳳就土地之應有部分各為1/4。系爭土地現已出售，係一次出售全部，所得價款由律師計算，扣除土地增值稅、代書費、仲介費用等，按出資比例來分，應該大家都有分得等語（原審卷第80至82頁）。證人即施明德胞妹施 羽宸 亦證陳：伊父母在世時，有說系爭土地係借名登記在施天生、吳順德名下。伊繼承母親施柳鳳就系爭土地應有部分賣得之價金，頭期款230萬元，伊大哥領走其中50萬元，剩下180萬元，母親經公證給伊，之後進來1600多萬元，母親有說該還給他人的，要還給他人，剩下全部都給伊，即按當初出資比例還給他人，伊係按原出資比例將價金分配予他人等語（原審卷第83、84頁）。
⒉上訴人雖辯陳：吳順德所述僅能證明其與被上訴人間有借
名登記關係，不能認施天生與被上訴人等人間亦有借名登記之情，並主張施柳鳳罹患失智症多年，否認 施羽宸 證言之真實性。經查，吳順德、施天生先後於92、94年間以夫妻贈與為原因，將其等各自應有部分l/2其中之1/2，再移轉登記予吳柳玉珠、施柳鳳。系爭土地於102年1月3日因買賣移轉登記予他人後，吳順德、柳玉珠、柳清吉之法定繼承人、周柳金之法定繼承人、戴明舍之法定繼承人及被上訴人等人於102年8月9日就吳順德、柳玉珠出賣名下系爭土地總價款之1/2簽立買賣價金分配協議書，價金分配比例為柳清吉之法定繼承人1/3、周柳金之法定繼承人1/l2、戴明舍之法定繼承人1/12、被上訴人1/6，有兩造不爭之買賣價金協議書可稽（原審卷第11至14頁）。
矧登記在吳順德及柳玉珠名下之系爭土地出售時應有部分合計1/2（即吳順德1/4，柳玉珠1/4)，嗣系爭土地於
102年1月3日因買賣移轉登記予他人後，被上訴人、吳順德、柳玉珠、柳清吉之法定繼承人、周柳金之法定繼承人及戴明舍之法定繼承人等人就系爭土地出售總價款之1/2簽訂上開價金分配協議書，分配比例即按系爭土地於62年間出資人之出資比例，益徵土地係因吳順德、施天生當時具有自耕能力，始由其餘出資人（即被上訴人、柳清吉、周柳金、戴明舍等人）將之借名登記在吳順德、施天生名下，若非有上開借名登記之情事，衡諸常情不致將土地出賣所得價金，按出資比例分配予非登記名義人之被上訴人、柳清吉之法定繼承人、周柳金之法定繼承人及戴明舍之法定繼承人等人，堪認其等間就系爭土地確有借名登記契約存在。又96年7月5日時，施柳鳳僅罹患輕度失智症，嗣於99年2月9日、101年8月16日尚能預立遺囑，有身心障礙鑑定表、手冊、代筆遺囑及公證遺囑各1份附卷可稽（原審卷第113至126頁），足認施柳鳳尚未喪失表達能力。施羽宸縱與上訴人施明德間另有訴訟，然依施羽宸上開證述，其係繼承其母施柳鳳名下系爭土地應有部分1/4所賣得之價金，而上訴人係依施天生之遺囑各自取得施天生就系爭土地應有部分1/8，已如前述，則施羽宸證述有該借名登記存在，相較於上訴人，反倒使自己須將該上開取得之價金，按上述出資比例歸還比上訴人二人各多達一倍之價金，則衡諸經驗，若非事實，其當不會為如是之陳述。且徵諸被上訴人提出之98年10月10日家庭會議所錄之音牒，在場之人有施天生、施羽宸、施柳鳳、吳順德、柳玉珠、 施富琮 、施明德、 陳秀霞 、 凌容琴 等人，為上訴人所不爭（按：上訴人施明德僅爭執其並非家庭會議一開始即在場），其中之對話，吳順德謂：「我們若還在，那塊地你大舅（按：指柳清吉）的有股東那些，若人家要吃，還是要賣一賣」，施羽宸：「對，那些要還人」，吳順德「我們只有1/6，你們也只有1/6而已」、「剩下4/6是他們的，那不是我們的，我們不要給人拗那個」，施羽宸：「爸爸（指施天生），若你在世時，我姨丈若處理那塊地，就進公帳嗎？」，吳順德：「那塊地若是能賣，你爸早就處理了」，施明德：「羽宸啊！那塊地若能賣早就賣了，那塊地就是不好賣，我早就知道了」，柳玉珠：「那塊地很不好賣啦」，施羽宸：「無啦！姨丈說他們才1/6而已」，吳順德：「你大舅那邊若要來處理，要和人配合」，亦有不爭執真正之音牒及譯文可稽（本院卷第99頁、第110至112頁）。當次之談話，係98年10月間，時間在土地尚未出售前所為，且兩造間尚無爭訟之情況下，就系爭土地應有之實質權利就有表示施天生、吳順德各有1/6，當屬真實。上開吳順德、施羽宸於訴訟中所為證言，信而可徵。
⒊上訴人另以：舊土地法第30條規定係64年7月15日修正，
系爭土地於買受時，依法無需有自耕農身分即可登記， 吳順德證 述因其具有自耕農身分始借用其名義購買系爭土地，顯非實在，及登記在施天生名下之系爭土地應有部分，未由被上訴人管理、使用及處分，與借名登記之要件不符等情抗辯。惟查，民國64年7月15日修正公布前之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」（35年4月25日修正），系爭土地被上訴人等人於62年間購買時，依當時土地法第30條規定，應登記於具有自耕能力者，則吳順德證稱系爭土地因礙於當時法令始借名登記於其名下，並無悖於事理。又借名登記契約為無名契約，著重於財產應以出名人之名義登記之。以當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，即為已足，至於借名人與出名人間就該財產之管理等權利義務關係，本於私法自治原則，端視雙方合意而定，型態不一，實務上固以借名人管理、使用及處分為常態，但亦非不得由出名人或第三人為之。出資人之吳順德、施天生受其餘出資人委託管理使用系爭土地，僅係渠等間之內部約定，系爭土地管理使用之權能歸屬何人，不影響上揭借名登記契約業已成立之事實。況土地無論有無由施天生管理使用，施天生既為出資購地者之一，則若由其管理使用土地，與借名登記契約之性質亦無扞格。是而上訴人執上情抗辯，要非可取。
⒋綜上，被上訴人主張施天生與施柳鳳為夫妻，吳順德與柳
玉珠為夫妻，施柳鳳、柳玉珠、周柳金、柳清吉係兄妹，被上訴人係柳清吉之同居人，戴明舍與柳清吉係親家，彼等間因親屬關係密切，早年共資購買系爭土地並為上揭之約定，故而未立書面，但確有上開之事實為可採。
㈡被上訴人按其出資比例，請求上訴人給付出售土地所得之金
額，是否有據？⒈施天生於00年0月0日預立遺囑為遺產分割（原審卷第16
至18頁），其中將其名下系爭土地應有部分1/4平均給予上訴人，施天生於同年月21日死亡，上訴人即依該遺囑，於100年8月26日分別以遺囑繼承（施明德），遺贈（施智凱）為原因，登記各取得應有部分1/8（原審卷第9頁、10頁土地電子謄本異動索引）。上訴人施明德係施天生之子，因繼承取得系爭土地1/8，自應承繼施天生與被上訴人等人上揭約定之履行義務。而系爭土地於102年1月
3日因出售予他人，上訴人請求施明德依約定即出資比例給付所得價金予被上訴人，自屬有據。上訴人不爭執若經認定被上訴人之請求有據，則上訴人每人各應為之給付為1,602,208元，是而被上訴人請求施明德給付1,602,208元，核屬正當。施明德雖以：該施天生之債務，於施天生死亡後，全體繼承人對該遺產債務負連帶責任，被上訴人未以全體繼承人為被告，而僅對施明德起訴，當事人不適格云云。惟按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1165條定有明文。施天生於生前就其名下之多筆不動產，以遺囑定分割遺產之方法，有經公證之代筆遺囑可稽，已如前述。是民法第1151條規定被繼承人之遺產於分割前，各繼承人對遺產全部固為公同共有，然被繼承人施天生就遺產既立有遺囑，被繼承人並已死亡，應認被繼承人之遺產已為分割，各繼承人間就分割後之遺產，已無公同共有關係存在。施明德既因分割繼承取得系爭土地應有部分1/8，被上訴人以其為被告，並無當事人不適格之問題。施明德雖辯稱，伊不知有上述借名登記等約定乙節，微論據不爭執被上訴人所提出前揭98年10月間家庭會議錄音之內容，已足認施明德早即知悉有該契約之約定。况土地法第43條所謂登記有絕對效力，旨在保護信賴登記之第三人，以維交易安全，此第三人自不包括繼承人在內。施明德為施天生之三子，因分割繼承取得系爭土地應有部分1/8，亦不得執事實行為之繼承為善意之抗辯。
⒉上訴人施智凱為被繼承人施天生孫子（即施天生長子施富
琮之子），非為繼承人，有戶籍謄本可稽，受施天生遺贈（單獨行為）取得系爭土地應有部分1/8。施天生與被上訴人等人雖有借名登記契約等約定，施智凱若因信賴土地登記之善意第三人，自不因原登記物權之不實而受影響。就此，被上訴人雖主張施天生無法發出聲音，該遺囑之作成，遺背民法規定為無效，且施天生生前即囑咐子孫，系爭土地日後售出須依出資比例交付所得，施智凱縱受遺贈無須負此義務，然其為惡意受讓人，不受善意受讓保護云云。經查，該代筆遺囑作成於99年2月9日，形式並無不符法律規定之要件，且經公證人予以認證（原審卷第16至18頁），依原審法院向右昌聯合醫院調取之99年2月10日護理記錄單記載「嗜睡，但叫醒可清楚對答」（原審卷69頁），足徵被上訴人主張斯時施天生無法出聲云云，並非真實。被上訴人主張施天生生前即有囑咐子孫系爭土地出售待須依出資比例交付所得云云，非但未據其舉證以實其說，其所提出之98年10月舉行之家庭會議，亦無施智凱在場，是而被上訴人空言主張上訴人施智凱為惡意受讓人，不受善意受讓保護云云，自非可取，施智凱因善意信賴系爭受遺贈土地之登記外觀而移轉登記，依民法第759條之
1規定，取得該所有權，被上訴人請求施智凱給付出售土地之所得，要非有據。
六、綜上，被上訴人以上訴人係施天生之繼承人，因系爭土地已出售，請求上訴人履行契約之約定，每人各給付被上訴人1,602,208元，依上開說明，其請求上訴人施明德給付1,602,
208元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月14日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。其請求上訴人施智凱給付，則不應准許。原審判命上訴人施明德給付，並為附條件之准、免假執行宣告，核無違誤。施明德上訴論旨，猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原審命上訴人施智凱給付，並為假執行宣告，則有未洽。施智凱上訴求予廢棄，核屬有據，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件施智凱之上訴為有理由，施明德之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國104年4月8日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官賴文姍法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月9日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。