裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5324號刑事判決
裁判日期：民國113年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5324號上訴人即被告 王靖逢 選任辯護人 王聖傑 律師
呂治鋐 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第113號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第22674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王靖逢明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟與 鄭柏峻 （通緝中）共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，先由鄭柏峻駕車搭載不知情之 陳邦安 （經本院以111年度上訴字第4517號判決無罪確定），於民國110年6月14日凌晨1時35分許，在桃園市○○區○○路0號之全家便利超商門口（下稱全家超商），將裝有摻入第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共20包之黑色肩包交付在全家超商擔任店員之王靖逢，王靖逢即將該黑色肩包置於自己機車置物箱內藏放。鄭柏峻隨後於同日上午5時41分許，在通訊軟體LINE以暱稱「 小鄭 」，與 盧泓辛 約定以賒帳新臺幣（下同）1,000元售予毒品咖啡包2包後，約定要盧泓辛至全家超商直接向王靖逢拿取，鄭柏峻即將盧泓辛會至全家超商拿取毒品之事告知王靖逢，盧泓辛遂於同日上午6時許依約前往全家超商，向王靖逢購得毒品咖啡包2包（尚未交付價金）。嗣因員警於同日在全家超商目睹王靖逢與盧泓辛之交易過程而循線查獲。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第59至62頁、第190至193頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告王靖逢固坦承有於如事實一所示之時、地
自鄭柏峻處取得毒品咖啡包20包，並經鄭柏峻通知，得知盧泓辛會到全家超商拿毒品咖啡之訊息，待盧泓辛抵達後，隨即至機車上取出並交付毒品咖啡包2包給盧泓辛之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：自鄭柏峻處取得之毒品咖啡包是我自己要施用的，係因鄭柏峻向我借幾包要轉讓給盧泓辛，我才將咖啡包拿給盧泓辛，我對於他們兩人的毒品交易並不知情，我也並未收取任何利益，僅是單純轉讓云云。
㈡經查：
⒈被告有於如事實欄一所示之時、地自鄭柏峻處取得毒品咖啡
包20包，並經鄭柏峻通知，得知盧泓辛會到全家超商拿毒品咖啡包之訊息，待盧泓辛抵達後，隨即交付毒品咖啡包2包給盧泓辛等情，為被告所不否認（見原審卷第125至126頁、本院卷第57至58頁、第196至197頁），核與證人陳邦安、盧泓辛分別於本院審理時證述情節相符（見本院111年度上訴字第4517號卷第64頁、本院卷第178至189頁），復有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見桃園地檢署110年度偵字第22674號卷【下稱偵22674卷】第33至37頁）、刑案現場照片、監視器擷圖照片（見偵22674卷第43至47頁、第51至54頁）、通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片（見偵卷第47至50頁）、桃園市政府警察局大溪分局112年12月13日溪警分刑字第1120038173號函暨員警職務報告在卷可稽（見本院卷第51至53頁），又遭查扣之毒品咖啡包，經鑑驗後內含4-甲基甲基卡西酮成分，亦臺北榮民總醫院110年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵22674卷第139頁）、臺北榮民總醫院110年8月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（見偵22674卷第140至141頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。
⒉盧泓辛先於偵訊證稱：當天我先用IG問鄭柏峻有無咖啡包，
鄭柏峻請我去向被告拿，我問鄭柏峻1,000元可不可以，意思是拿2包咖啡包，錢先欠著，鄭柏峻說好，我們約好110年6月20日再付款，之後我就騎機車到全家超商找被告，碰面時被告什麼都沒講，就直接帶我去他的機車那邊拿毒品咖啡包，後來鄭柏峻問我，我就跟他說已經買好了等語（見偵22674卷第85頁）；復於本院審理時證稱：我之前跟鄭柏峻到被告任職的全家超商吃微波食品而認識被告，因為先前鄭柏峻跟被告聊天時好像有聊到咖啡包，我就想他們應該會有，因為不確定他有沒有現貨，不然要多跑一趟，所以我在案發當天有用IG向鄭柏峻詢問購買毒品咖啡包的事，後來說好2包1,000元後，鄭柏峻就叫我直接去全家超商跟被告拿，等我到全家超商後，被告就到店外機車內將毒品咖啡包2包拿給我，我們完全沒有進行對話，而我跟鄭柏峻在IG聊天紀錄中所說的「酒」跟「幾瓶」就是指毒品咖啡包2包的意思等語（見本院卷第176至189頁）。經核盧泓辛證述前後一致，且其與鄭柏峻及被告間均素無怨隙，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀鄭柏峻及被告之動機或必要，是盧泓辛之證述，當為真實可信，即鄭柏峻與盧泓辛間，確有於如事實欄一所示時、地，以毒品咖啡包2包合計1,000元之價格達成毒品咖啡包交易之合意後，盧泓辛遂依鄭柏峻之指示前往全家超商向被告拿取毒品咖啡包等情，堪以認定。
⒊復依鄭柏峻在與盧泓辛達成毒品交易之合意後，鄭柏峻即以L
INE聯繫被告，並表示：「鴨子（即盧泓辛）再過去找你」、「他朋友要」等語（見偵22674卷第48頁）後，而被告在盧泓辛抵達全家超商時，即在未與盧泓辛交談之情形下，將毒品咖啡包2包交予盧泓辛，並參以被告於偵訊時陳稱：「鄭柏峻拿毒品給我時，我大概就知道他要將毒品放這裡是因為我是全家大夜班，有人要購買毒品的話找我比較方便。他跟我說『鴨子要來找我』時，我就知道盧泓辛是要來買毒品的」、「鄭柏峻5月底6月初時就曾經拿毒品給我，請我幫忙賣，該次有1、2人來找我拿毒品，我當時就知道鄭柏峻以這種方式販毒；110年6月14日凌晨1時許鄭柏峻也拿本案被查扣到的毒品咖啡包要放我這裡賣，他跟別人談好之後會叫他們來找我拿，鄭柏峻後來於110年6月14日上午5時45分許跟我說盧泓辛要來找我拿毒品咖啡包，盧泓辛過來後我就拿毒品咖啡包給他」等語（見偵22674卷第101至103頁）以觀，則若非被告於本案前即曾在全家超商為鄭柏峻將毒品交付他人之前例，否則何以被告在鄭柏峻告知盧泓辛將前往全家超商拿取毒品咖啡包後，被告遂大膽將違禁物性質之毒品咖啡包交予盧泓辛，此亦與證人即被告在全家超商之同事 簡維志 於警詢時所證稱：我在跟被告上班時，被告跟我說他在賣毒咖啡包，但要我不要碰、我有時候跟他上大夜時，有看過別人來全家找他買毒咖啡等語（見桃園地檢署110年度偵字第34974號卷【下稱偵34974卷】第53至54頁）相符，足認被告在鄭柏峻告知盧泓辛將前往全家超商向其拿取毒品咖啡包時，係因鄭柏峻有要被告將毒品交付買受人之前例，故當盧泓辛抵達後，被告即在未與盧泓辛交談或確認之情形下，便將毒品咖啡包2包交予盧泓辛等情，亦堪認定。
⒋再依鄭柏峻與盧泓辛IG洽談本件毒品咖啡包交易時，盧泓辛與鄭柏峻之對話內容如下：
盧泓辛：全家那個幾點下班？鄭柏峻：你還沒回家喔、八九點吧、幹嘛盧泓辛：他有酒嗎鄭柏峻：你找我啊盧泓辛：直接到你家還是怎鄭柏峻：幾瓶？…、那你找他、因為我還要開門、怕吵到我
媽盧泓辛：好鄭柏峻：你幹嘛盧泓辛：欸啊我20號可以嗎幫我跟他講看看、看那支VSOP
多少沒關係鄭柏峻：我跟他講你說你朋友要的你再跟我算盧泓辛：好、謝謝、2喔、一千可以嗎哈哈鄭柏峻：…你什麼時候給盧泓辛：20、我今天就回去上班鄭柏峻：好盧泓辛： 安拉 鄭柏峻：找完了嗎盧泓辛：好了（見偵22674號卷第49至50頁）依鄭柏峻與盧泓辛之對話紀錄以觀，鄭柏峻對於盧泓辛提出欲向其購買毒品咖啡包之請求時，鄭柏峻表示因擔心吵到其母親，故要盧泓辛去找被告，而盧泓辛遂請鄭柏峻幫其向被告講看看等情，衡諸常情，若非被告對於本案毒品咖啡包交易亦有決定之權利，何以盧泓辛需請鄭柏峻幫自己向被告詢問，且參以本案亦與被告於偵訊時所自承之毒品咖啡包交易模式相符，即鄭柏峻先與買毒者達成毒品交易之合意後，再由買毒者至全家超商向被告拿取毒品之方式，益徵被告與鄭柏峻就販賣毒品咖啡包予盧泓辛，確有犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈢至被告雖辯稱其並未收受任何利益，僅係單純轉讓云云。惟：
⒈按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），或客觀上有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，以達成共同犯罪之目的，客觀上呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式即屬之，並不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。是以，倘行為人具有為達成共同犯罪目的而相互利用對方行為之犯意者，即具有以自己犯罪意思而參與犯罪之正犯犯意，縱其所為係構成要件以外之行為，亦應於其意思聯絡範圍內論以共同正犯而非幫助犯（最高法院111年度台上字第1609號、第246號判決意旨參照)。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為(最高法院110年度台上字第2742號判決意旨參照)。
⒉查被告於交付毒品咖啡包予盧泓辛時，既明知鄭柏峻與盧泓
辛係進行毒品咖啡包之交易，其並依鄭柏峻之囑咐將毒品咖啡包交予盧泓辛，則被告所為即屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，且此等行為對於鄭柏峻販賣毒品犯行之實現，乃不可或缺，其與鄭柏峻間存有相互利用、補充關係，非僅單純提供物質或精神之助力，不因是否參與價金之收取而受影響，是被告既分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，而非單純之轉讓行為，則其所辯即屬無據。
㈣綜上，被告對於盧泓辛係要向鄭柏峻購買毒品咖啡包之交易
原即有所認識，並參與交付毒品咖啡包予盧泓辛之行為，亦屬販賣毒品罪構成要件事實中不可或缺之行為，是被告確有與鄭柏峻於如事實欄一所示之時、地，共同販賣毒品咖啡包2包予之盧泓辛之犯行，堪以認定。被告上開所辯均屬臨訟卸責之詞，洵屬無據。
㈤按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與鄭柏峻為本件販賣毒品咖啡包之時為智識正常之成年人，而其等與盧泓辛非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣毒品咖啡包或無償調借之理，且依簡維志於警詢時證稱：被告跟我說每包毒品咖啡包賣400至500元，每包的成本250元等語（見偵34974卷第55頁），應可認被告與鄭柏峻向毒品上手購買毒品咖啡包之成本價係250元，顯係有利可圖，經綜合勾稽上述各節，顯見被告與鄭柏峻為如事實欄一所示販賣第三級毒品行為，確有從中賺取買賣價差以牟利之事實，被告主觀上具有營利之意圖，堪以認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與鄭柏峻就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕事由：適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑之說明：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查本案被告於查獲後供出共犯鄭柏峻並因而查獲一節，有桃園市政府警察局大溪分局112年4月22日職務報告在卷可稽（見原審卷第89頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
參、駁回上訴之理由：
一、原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之規定予以論罪，適用同條例第17條第1項之規定減輕其刑，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，應予非難；惟考量被告固於偵訊時坦承犯行，惟於審理時則否認之犯後態度，兼衡本案動機、目的、手段、情節，及被告之家庭經濟狀況、智識程度、素行，暨檢察官、被告、辯護人之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑4年2月。復就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1所示毒品咖啡包為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收；又盛裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收；⒉扣案如附表編號2所示手機、附表編號3所示包包，為屬於被告而供本案販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另被告與鄭柏峻尚未收受共同販賣毒品咖啡包之價金即遭員警查獲，故本案並無犯罪所得，自無從宣告沒收、追徵；原判決雖漏未敘明，尚不構成撤銷理由，附此敘明。
二、經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，無理由，其上訴應予駁回。
三、至被告雖請求為緩刑之宣告，然被告前於110年間，因肇事逃逸案件，經原審法院以110年度審交訴字第213號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定（緩刑期間自111年6月1日起至113年5月30日止），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第171頁），是被告除於5年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告外，復因本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，而與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國113年5月2日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官黎惠萍法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺馨中華民國113年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱及數量卷證出處鑑定結果⒈毒品咖啡包18包◎（王靖逢）桃園市政府警察局大溪分局110年6月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵22674卷第33至37頁）◎刑案現場照片（見偵22674卷第43至44頁）◎臺北榮民總醫院110年8月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵22674卷第139頁）◎臺北榮民總醫院110年8月10日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）、（二）（見偵22674卷第140至141頁）⒈經檢視外觀為招財貓圖案白色包裝帶內含米白色粉末摻雜橘色顆粒11包，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，驗餘淨重61.4251公克，純質淨重0.2320公克。⒉經檢視外觀為招財貓圖案白色包裝帶內含米黃色色粉末7包，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，驗餘淨重34.9489公克，純質淨重1.7985公克。⒉IPHONE手機1支（白色，IMEI：000000000000000）◎（王靖逢）桃園市政府警察局大溪分局110年6月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵22674卷第33至37頁）◎扣案物照片（見偵22674卷第129至131頁）無⒊黑色包包1只