裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第845號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第845號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張嘉德選任辯護人陳鴻基律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14366號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告張嘉德前有多次毒品前科，最近甫因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1184號判決判處有期徒刑15年6月，經上訴最高法院以99年度臺上字第5199號判決原判決撤銷，發回臺灣高等法院（尚未判決）。
詎其仍不知慎行，明知海洛因、甲基安非他命（檢察官起訴書誤載為安非他命，應予更正）均係毒品危害防制條例公告列管之第一級、第二級毒品，不得擅自販賣、意圖販賣而持有，仍於民國98年7月初某日，在某處，向某不詳之人，取得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）後，竟意圖販賣而持有之，嗣於同年7月3日上午7時30分許，在桃園縣桃園市○○路○巷○○號4樓處，為警持搜索票查獲，除扣得前開毒品外，另有磅秤1臺、分裝袋3包、NOKIA牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4968號判例參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、辯護人、被告張嘉德於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力，先予敘明。
四、公訴意旨認被告張嘉德涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，係以：
扣案之海洛因1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、磅秤1臺、分裝袋3包、NOKIA牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，與被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表1份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/70114號、UL/2009/70364號檢驗報告）共2份、桃園縣政府警察局蘆竹分局98年7月28日蘆警分刑字第0981116219號函暨函附職務報告、被告通聯紀錄及扣案手機翻拍照片1份、檢察官99年4月27日對劉沛顯警詢筆錄之勘驗報告1份、證人劉沛顯前科資料1份、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度戒毒偵字第515號不起訴處分書1份、臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6109號起訴書1份，以及證人劉沛顯於警詢時之證述、證人 李昶賢 、 楊茂祥 、 許家榮 之證詞等為其主要論據。
五、訊據被告張嘉德固坦承有於98年7月3日上午7時30分許，在桃園縣桃園市○○路○巷○○號4樓住處內為警扣得第一級毒品海洛因（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）各1包、磅秤1臺、分裝袋3包、NOKI
A牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物之事實，惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊於98年7月2日晚上至同年月3日凌晨間，向姓名年籍不詳之成年藥頭購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包，然伊係購買來供自己施用的，並無販賣營利之意圖而持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且上開為警查獲當日經警採尿送驗後，伊已因施用第二級毒品甲基安非他命之案件，經法院判處有期徒刑4月確定云云。被告之選任辯護人則為被告辯護：公訴人所提之證據，皆無法證明被告有意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之罪嫌，應予被告無罪之諭知等語。
六、經查：㈠98年7月3日上午7時30分於被告張嘉德位於桃園縣桃園市
○○路○巷○○號4樓住處內為警查獲之第一級毒品海洛因（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）各1包、磅秤1臺、分裝袋3包、NOKIA牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物，為被告所持有，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見偵卷第4頁反面、本院99年度審訴字第1528號卷第23頁反面），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、物品目錄表各1份（見偵卷第9頁至第12頁）、桃園縣政府警察局蘆竹分局南竹派出所照片黏貼紀錄表1份（見偵卷第20頁至第24頁）、桃園縣政府警察局蘆竹分局98年7月28日蘆警分刑字第0981116219號函暨函附職務報告、被告通聯紀錄及扣案手機翻拍照片
1份（見偵卷第66頁至第147頁）等在卷可查，而扣案之海洛因1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）等物，確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/70114號、UL/2009/7036
4號檢驗報告）共2份（見偵卷第252頁至第253頁、本院99年度訴字第845號卷第43頁、第45頁）在卷為憑，足知被告持有扣案之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包之事實應堪認定。
㈡按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條第1項規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號判決意旨參照）。經查，本件證人劉沛顯固曾於警詢及本院訊問時均證述： 伊曾 於98年6月5日中午在桃園縣桃園市○○路○巷○○號4樓被告張嘉德住處向被告買過第二級毒品甲基安非他命1次等語（見偵卷第17頁至第18頁反面、本院99年度訴字第845號卷第57頁至第59頁）號，然證人劉沛顯於警詢、本院訊問時所為證述，僅提及伊曾向被告購買第二級毒品安非他命1次之事實，然其購買之時間為98年6月5日中午某時許，而本件公訴人起訴被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪之時間係98年7月3日上午7時30分許，兩者日期相距近1個月之久，實難直接以證人劉沛顯前開供述推論被告於公訴意旨所載之時、地持有扣案之第一級、第二級毒品係基於意圖營利而販賣之主觀犯意而持有之。再參諸其餘證人李昶賢、楊茂祥、許家榮等人於偵訊中經具結之證述（見偵卷第224頁至第229頁、第174頁至第175頁），亦均無從證明被告於公訴人起訴之時、地係意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之事實，本院復查無其他補強證據，揆諸前揭說明，自不能僅憑證人劉沛顯前開證述與所本案扣得之證物，遽為不利被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之認定。
㈢復按「意圖販賣第一級毒品而持有」之「意圖販賣」，乃持
有第一級毒品之加重要件，為犯罪構成要件之一部分，自應有積極及嚴格之證據認定，況且，持有毒品之原因有以下數端，或為販賣而持有、或為運輸而持有、或為供己施用而持有、或係單純持有等，不一而足。是徒憑被告持有海洛因、甲基安非他命之客觀事實，在欠缺其他積極證據可資為憑之情況下，不得臆測或推論被告取得前開毒品後即起意販賣，而遽認被告係為意圖販賣第一級、第二級毒品而持有之，而本件查無其他足以支持前開認定之積極及嚴格證據，被告辯稱其未販賣海洛因、甲基安非他命與他人，扣案之毒品係供己施用等情，尚非全然不可採信。綜前所述，本件檢察官未提出適合於證明被告確有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，本件被告所犯僅止於非法持有第一級、第二級毒品罪，公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪，尚有未洽。
七、綜合上述，公訴人就訴追被告張嘉德有上開犯罪事實所為之舉證，至多僅能認定「被告持有第一級毒品海洛因1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）」乙節屬實，核被告係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，及同條第2項持有第二級毒品罪。被告於98年7月3日上午7時30分許，以一持有行為，同時持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各
1包，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品罪（檢察官起訴書認被告所犯上開2罪，犯意各別、行為有異，應予分論併罰，尚有未洽，應予更正如前開所述）。
八、按吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪，此有最高法院85年度臺上字第5073號判決可供參照。查：本件被告張嘉德前因施用第二級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第17
7號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年
9月22日執行完畢釋放，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第291號為不起訴處分確定，詎猶不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年7月3日凌晨0時許，在桃園縣桃園市○○路某處，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於98年7月3日上午7時30分許，經警持搜索票至其桃園縣桃園市○○路○巷○○號4樓之住處搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）及玻璃球吸食器1個之事實，業據本院98年8月31日以98年度桃簡字第2517號判決判處施用第二級毒品罪，有期徒刑4月，而施用第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，並於98年10月5日確定在案，此經本院調閱上開判決查明屬實，並有上開判決1份（見本院99年度訴字第845號卷第54頁至第54頁反面）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷為憑。而本件被告於98年7月3日上午7時30分許為警查獲持有含有第一級毒品海洛因（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）、第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋毛重0.87公克，因檢驗使用0.01公克，含包裝袋驗餘毛重0.86公克）之行為，即與前案98年7月3日上午7時30分許所犯持有第二級毒品犯行重複，屬實質上一罪，又本件公訴意旨訴追被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，屬裁判上一罪，亦經本院認定如上，而持有第二級毒品之低度行為，既為本院98年度桃簡字第2517號判決施用第二級毒品之高度行為因屬實質上一罪而吸收，是本件應為前案確定判決既判力效力所及，揆諸首揭法律規定，即應為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國99年12月31日