裁判字號：臺灣新竹地方法院91年易字第666號刑事判決
裁判日期：民國91年10月08日
裁判案由：妨害兵役
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度易字第六六六號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第一三０一號），經認不宜，改依通常程序審理，本院判決如左：
主文甲○○無罪
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，其於收受教育召集令後，應於民國九十年十一月十日上午八時許，至新竹湖口一營區報到，雖曾向新竹團管區以出國為由請假而免除該次召集，但嗣後因故未於教育召集期間出國，明知既未出國即應前往上開營區接受教育召集，竟無故未前往接受召集，致逾應召期限二日者以上，因認被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第七條第一項第四款罪嫌云云。
二、按行為非出於故意或過失者，不罰，過失行為之處罰，以有特別規定者為限；且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第十二條及刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號等判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行係以被告甲○○之供述及召集令回執為據。惟經查：
（一）被告甲○○於九十年十一月五日收受召集令，指定應於同年月十日上午至新竹湖口一營區報到，而被告係於同年月六日持機票影本（出國日期為同年九日，
返國日期為同年月二十日）及公司証明（因公出國）申請核免該次召集，經同年月九日發文核覆已准許，有免除召集申請書及新竹團管區司令部對申請免除召集核覆表影本各一紙在卷可稽，故被告於警訊及本院訊問中供稱之未於該日報到，係因認已請假，故未前往報到之詞堪信為實在。
（二）至雖前開核覆表核覆事項第二條列有「二、若因故未出境及報到前返國請逕向指定召訓部隊報到。」之詞，然被告並無故意違法該項規定之情形，蓋依被告所述，當時原已預計出國，因出國當日凌晨（即九十年十一月九日）公司電腦突發生故障，維修至預定班機時間尚未修復，故公司老板指示取消出國，乃緊急取消出國計劃而留在公司維修電腦二日，之後延至同年十二月五日方出國等語，參以被告當時確係任職於國際電網資訊社，有該公司原出具之免除召集証明書在卷可稽，且當時該公司之電腦伺服器確實發生故障，而被告經老板告知臨時取消出國計劃，在該公司修理電腦二日等情，雖因公司業已倒閉，無法提出公司之証明，然此事實業經証人 江佩珊 結証在卷，該証人江佩珊既與被告並無親屬或雇傭關係，並與被告公司之負責人熟識，於被告出國前一日亦在該電腦公司，並親自見聞因電腦故障被告經老板指示留下維修電腦之事實，故其証詞應堪採信，再參以被告事後亦確有出國，有出入境紀錄表在卷可參，堪信被告前開所辯應堪採信，則被告當時雖未能出國，然確係因公臨時無法出國，並非明知前開召集，未出國而故意不向召訓部隊報到甚明，且被告雖因故未於召集日出國，然如前述既然當日確係因前開之臨時狀況而取消原定出國計劃，且該臨時狀況為修復電腦二日，則於維修完成後亦已過該次召集日，亦無可能赴該次之召集，故於前開狀況下並無法期待被告得依前開所列第二條之款項於召集日向召訓部隊報到之可能性甚明，故被告並無僅為避免該次召集而以因公出國為由，無故未前往接受召集，其顯係因已請准免除該次召集，且事實上亦無法參與該次召集而未前往，顯非係屬無故，其無違反前開規定之故意甚明。至雖未前往接受召集之原因與其申請之原因不盡相同，然處於當時之狀況下，亦無法期待被告得再提出申請，況未能提出申請原因之變更亦應僅係違反行政程序，尚不致因而影響其免除該次召集效力之結果堪以認定。
（三）況依常理，被告亦不可能有意規避該次召集，而如此大費周章，蓋事前被告既需購買機票，且需辦理相關手續，並需經核覆，而核覆之權限亦係在召集機關，均非被告所得左右，且被告甲○○係後備軍人，當可知後備軍人之義務，故不可能於明知將受點召仍執意不服從，況即令得規避該次召集亦不可能永久避免召集，又被告受點召依規定可向公司請假，對其個人而言並無損失，且依前揭資料所示，被告於事前即備妥資料向有關機關請假，堪信被告當時確有因公出國之計劃，並非為逃避點召而臨時編纂，且亦無法免除其後之召集行為，參以一般之狀況，該次點召被告縱因故無法到，其後將編入下一次點召之列，始終無法逃避該項義務，被告明知此種情形，若非真有事，當不可能輕易故意不報到，故被告亦無逃避召集之犯罪動機甚明。
（四）綜前所述，被告辯稱確係因故臨時未出國，且不知取消出國應報告，及須依照該日期前往報到之詞，亦堪採信，被告顯非係故意違反該項規定甚明。此外復查無其他積極証據足資証明被告前開所為涉有公訴人指述之犯行，核之前揭規定及判例意旨所示，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉邦繡到庭執行職務。
中華民國九十一年十月八日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官王紋瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官馮玉玲中華民國九十一年十月八日