裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第190號民事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第190號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 鄭文勝
蘇炳璁 胡祐彬 被上訴人 顏慎 即 鄭顏慎 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
103年3月27日本院高雄簡易庭102年度雄簡字第1656號第一審判決提起上訴，本院於民國103年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分二九七六分之二四）及其上同段九一五０建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號，權利範圍全部）於民國八十八年一月六日以高雄市○○區地000000000000號設定擔保債權額新台幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：債務人即訴外人鄭○○（上訴人原對鄭○○提起本件訴訟，嗣於本院第二審審理中已撤回對鄭○○之訴訟）積欠上訴人新台幣（下同）295,328元及自民國93年
5月21日起至清償日止，按週年利率19%計算之利息未清償，經上訴人取得臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101年度北簡字第5588號宣示判決筆錄暨民事判決確定證明書。鄭○○於88年11月3日固以買賣為原因取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分24/2976）及其上同段9150建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號，權利範圍全部，上開土地、建物以下合稱系爭房地）所有權，惟系爭房地前由訴外人蘇○○（88年1月10日歿）於83年間買受而取得所有權，其後因向鄭○○之母即被上訴人借款，故於88年間設定擔保債權金額200萬元之第一順位抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），蘇○○過世後系爭房地由其子即訴外人蘇○○、蘇○○、蘇○○繼承，然因蘇○○等人無力償還前開借款，遂應被上訴人之要求，將系爭房地抵債移轉登記於鄭○○名下，是系爭抵押權擔保之債權已因流抵而消滅，系爭抵押權設定登記自應予以塗銷，鄭○○卻怠於行使權利，未向被上訴人行使塗銷抵押權登記請求權，致上訴人雖欲就系爭房地聲請強制執行，然因系爭抵押權之存在而恐無實益，上訴人得以自己名義代位鄭○○請求被上訴人應將系爭房地抵押權予以塗銷。爰依民法第242條、流抵契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明如主文第2項所示。嗣經原審審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，補稱：被上訴人為行使抵押權，要求將系爭房地移轉登記予鄭○○，不論被上訴人與鄭○○間法律關係為何，應認原存於被上訴人與蘇○○間之抵押債權，因辦理過戶後即已消滅等語。於本院並聲明如主文第1項、第2項所示。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、經查：ꆼ按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。
又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。準此，抵押權因抵押債權不存在而不成立，所為抵押權設定登記有妨害不動產所有權之行使，不動產所有人之債權人得代位請求塗銷抵押權設定登記。
ꆼ證人蘇○○結稱：伊之父親蘇○○於88年間過世後，由伊與
蘇○○、蘇○○共同繼承系爭房地之所有權，伊當時在屏東監獄服刑，被上訴人來探監，表示系爭房地實質上係她所有，叫伊等移轉登記給她，伊之所以會答應係因為蘇○○生前與被上訴人交往，後事都由被上訴人處理，伊認為被上訴人不會騙伊，伊等就將系爭房地還給被上訴人，伊沒有看過鄭○○，因為伊跟被上訴人關係很好，相信被上訴人，所以沒注意看過戶是移轉登記給鄭○○等語（見簡上卷第58至60頁）；及證人蘇○○結稱：伊係蘇○○之子，不認識被上訴人，當時伊在監服刑，對過戶過程不甚清楚等語（見原審卷第
114頁）；均足見蘇○○、蘇○○、蘇○○繼承系爭房地後，雖以「買賣」為原因移轉登記予鄭○○，然實際上與鄭○○間並無買賣關係存在，而係因蘇○○等人相信蘇○○生前、生後事宜均由被上訴人處理，乃依被上訴人指示，將系爭房地移轉登記予毫不相識之鄭○○，衡情應係用以清償蘇○○生前設定系爭抵押權所擔保對被上訴人之債務，以終結蘇○○一家與被上訴人間所有債權債務關係。是以，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權因系爭房地移轉登記予鄭○○後，即已消滅而不存在，堪以採信。
ꆼ系爭抵押權所擔保之債權既不存在，上訴人之債務人鄭○○
卻怠於行使其物上請求權，以除去系爭抵押權設定登記，揆諸前揭法條意旨之說明，上訴人為保全其債權，得代位行使民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，其訴請被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之系爭抵押權因所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，因主債務之不存在而不能成立，且其為鄭○○之債權人，因鄭○○怠於行使請求塗銷抵押權之權利，故代位行使物上請求權，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如
主文。中華民國103年10月15日
民事第七庭審判長法官謝雨真
法官張琬如法官李俊霖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年10月17日
書記官邱上一