臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄簡字第1656號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 陳倩如
被 告 鄭安成
顏慎 即 鄭顏慎
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年3
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為
判決。
二、原告主張：被告鄭安成積欠原告新台幣（下同）295,328元
及自民國93年5月21日起至清償日止按週年利率百分之19計
算之利息未清償（下稱系爭債務），並經原告取得101年度
北簡字第5588號宣示判決筆錄及民事判決確定證明書。被告
鄭安成於88年11月3日固以買賣為原因取得如附表所示房地
（下稱系爭房地）所有權，惟系爭房地前由訴外人 蘇江龍 （
已死亡）於83年間買受而取得所有權，其後因向被告即鄭安
成之母顏慎借款，故於88年間設定債權額200萬元之第一順
位抵押權予顏慎（下稱系爭抵押權），蘇江龍過世後系爭房
地則由其子 蘇勇楠 、 蘇勇宜 、 蘇勇祿 等人繼承，然因蘇勇楠
等人無力償還前開借款，遂應 顏慎之 要求，而將系爭房地抵
債移轉登記於顏慎之子即鄭安成名下，是系爭抵押權已因流
抵而消滅，系爭抵押權設定自應予塗銷；而鄭安成既有系爭
債務未清償，卻怠於行使權利，迄未向顏慎行使塗銷抵押權
登記請求權，致原告雖欲就系爭房地聲請強制執行，然因系
爭抵押權之存在而恐無實益，原告自得以自己名義代位被告
鄭安成請求顏慎應將系爭房地抵押權予以塗銷。爰依民法第
242條、流抵契約法律關係提起本訴，並聲明：1.確認被告
間就系爭房地經高雄市三民地政事務所以88年三專字第1140
號收件、於88年1月6日所登記設定之抵押權所擔保之200
萬元之債權不存在，2.被告顏慎應將前項抵押權設定予以塗
銷。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書
狀做任何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由
按流抵契約乃設定抵押權時，約定於債權已屆清償期而未清
償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之契約，次按當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟
法第277條亦定有明文。經查，原告固舉異動索引為證，主
張顏慎與蘇江龍及其繼承人蘇勇楠、蘇勇宜、蘇勇祿間就系
爭房地已有流抵契約之約定，既系爭房地業已由蘇勇楠、蘇
勇宜、蘇勇祿移轉登記予鄭安成，則系爭抵押權業因流抵而
不復存在云云。然查，系爭房地係為共同擔保200萬元債務
，而由蘇江龍於88年1月4日設定抵押權予顏慎，擔保期間
為88年1月4日至138年1月4日共50年之情，有土地、建
築改良物抵押權設定契約書、高雄市政府地政局三民地政事
務所102年10月28日高市地民價字第00000000000號函附卷
可佐 （本院卷第22頁至第32頁），然其上並未有何流抵契約
之約定，則蘇江龍與顏慎間是否有流抵契約之約定，尚非無
疑；此外，原告又未再舉證以佐其說，則原告此部分主張尚
屬不能證明；既原告未能證明流抵契約之存在，則蘇勇楠、
蘇勇宜、蘇勇祿自無繼承該流抵契約之可能；而原告就其主
張蘇勇楠、蘇勇宜、蘇勇祿繼承系爭房地後無力還款，再依
流抵契約之約定於88年10月12日按顏慎之指示，再將系爭房
地移轉登記與鄭安成云云，亦未能舉證以佐其說，且鄭安成
既非流抵契約之當事人，自無適用流抵契約之餘地，是原告
此部分主張，仍屬無稽；況系爭房地乃以買賣為登記原因，
並以價額2,417,247元出賣予鄭安成等情，另有土地、建築
改良物抵押權設定契約書、高雄市政府地政局三民地政事務
所102年11月26日高市地價字第00000000000號函附卷可佐
（本院卷54頁至第79頁），亦與原告主張相違，足認原告主
張，實屬空言；綜上，原告既未能舉證證明系爭房地設定予
顏慎之抵押權所擔保之債權不存在，則原告主張系爭抵押權
業已消滅云云，即無憑據，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年3月27日
高雄簡易庭法官陳航代
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，
同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應
於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附
繕本）。
中華民國103年3月27日
書記官鄒秀珍