裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1064號上訴人即被告莊 素琴 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第911號中華民國103年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2873號、101年度毒偵字第2874號、102年度偵字第701號、102年度偵字第2708號、102年度偵字第4477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
莊素琴 犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表『本院主文欄』所示之之刑（含從刑）。應執行有期徒刑玖年；扣案夾鏈袋壹包（拾個）、花紋布製包包壹個沒收，扣案第二級毒品 甲基 安非他命貳包（檢驗後淨重分別為參陸點柒柒陸公克、零點陸貳柒公克；驗前總純質淨重計貳拾肆點零捌捌公克）沒收銷燬；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之行動電話機具貳支（含其中門號0000000000號之SIM卡壹枚），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊素琴於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年2月3日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於以100年度毒偵緝字第165號為不起訴處分確定。復於101年間因施用毒品案件，經同上法院以101年度簡字第2029號判決判處有期徒刑3月確定，於102年4月2日 易科 罰金執行完畢（不構成累犯）。明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話機具（各含其名義申辦之門號0000000000號號門號卡及非其名義申辦之0000000000號門號卡）作為聯絡販賣毒品工具，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以如附表編號1、2所示之方式、數量及金額，分別販賣甲基安非他命予 李思賢 、 吳承憲 各1次。嗣於101年10月29日13時50分許，李思賢因在屏東縣○○鎮○○路與光復路口處，形跡可疑遭警盤查，供出向莊素琴以新臺幣（下同）8000元之價格購買甲基安非他命3包，並遭警查扣該3包甲基安非他命；另於101年11月10日凌晨1時37分許，吳承憲行經屏東縣○○鎮○○路與明禮路之交岔路口，因行跡可疑亦為警欄查，而供出向莊素琴以2000元之價格購買甲基安非他命1包，亦遭警當場查扣甲基安非他命1包（李思賢所犯施用第二級毒品罪，經原審法院另案判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日；吳承憲所犯施用、持有第二級毒品罪，經原審法院另案各判處有期徒刑4月、3月，定執行刑有期徒刑5月，暨如易科罰金均以新臺幣1000元折算1日，均告確定）。
二、嗣於101年11月19日凌晨2時許， 吳志忠 駕駛案外人 陳玉玲 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，自屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○○號莊素琴之居住處搭載莊素琴外出，途經屏東縣○○鎮○○路段時，因行跡可疑，為警攔檢盤查，經警徵得吳志忠之同意查看該小客車，吳志忠乃將放於後座之物品取交警方查看，經警方發現其中之花紋布製手提包內有甲基安非他命，莊素琴承認該花紋布製手提包為其所有，警方並於該花紋布製手提包內查扣莊素琴所有之大包甲基安非他命1包（毛重38.85公克，檢驗前淨重36.820公克、檢驗後淨重36.776公克，純度約64.20%，檢驗前總純質淨重約23.624公克）及小包甲基安非他命1包（毛重0.85公克，檢驗前淨重0.650公克、檢驗後淨重0.627公克，純度約72.60%，檢驗前總純質淨重約0.464公克），以及莊素琴所有、各供販賣毒品預備分裝用之空夾鏈袋10個及方便貯放上開毒品以利掩飾用之花紋布製包包1個等物，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定；證人李思賢於警詢之證述與原審之證述不符《其警詢陳稱:「警方發現我於今（29）日13時30分○○○鎮○○里○○路○○○○○號騎機車離去，我是去購買甲基安非他命。我於13時20分許到達，是向一位我稱呼『姊姊』的婦人購買甲基安非他命，我購買新台幣8000元甲基安非他命3小包。警方調○○○鎮○○里○○路○○○○○號內住有一位婦人叫莊素琴，並提供身分證影像檔供我指認，就是販賣毒品給我的『姊姊』的婦人，就是莊素琴販賣毒品給我的。」，惟於原審則稱:「（問:你當天被警方查到安非他命的，是跟誰拿的？是跟在場的莊素琴買的嗎？）那次不是。（問:你在被警方查獲的當天，警方有問你，你當天查到你之前大概20分鐘前，有看到你從東港船頭路24之42號騎機車離去，你說你從那裡離開的，警方問你說你去那裡做什麼，你說你去跟姊仔買安非他命的，當天被查到的安非他命就是跟姊仔買的，警方問你『姊仔』是誰，拿莊素琴身分證上的照片給你指認，你說就是她？）很模糊了。我想不起來與莊素琴買賣毒品之經過，好像有買1包8000元甲基安非他命。》，前後陳述已有實質不符之處，且於原審之供述亦不若警詢中之完備；查證人李思賢警詢之陳述除距離案發日較近、記憶較為鮮明而無遺忘或誤記外，亦涉及被告涉犯本罪之情節，乃用以證明被告犯罪與否所不可或缺，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有「必要性」；又依警詢陳述當時訊問原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，其警詢筆錄係在辦公環境下所製作，又無證據證明係警員違背法定程序所製作，上開警詢出於真意之信用性已獲得保障，應具較可信之特別情狀，且為證明被告犯罪事實存否所必要，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。證人吳承憲警詢之陳述屬審判外陳述，與原審作證時之陳述大致相符，無例外取得證據能力之必要，自無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；查證人李思賢、吳承憲、吳志忠於偵查中向檢察官所為本案發生過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張並釋明有任何顯有不可信之情事，被告、辯護人更無詰問證人之權利未受到保障之情形，上開證人李思賢、吳承憲、吳志忠於偵查中向檢察官所為之證述，均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人知有不得為證據之情形，均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，及與本案待證事實之關聯性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自均有證據能力。
五、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證可認係公務員違背法定程序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4之意旨，有證據能力。
貳、實體事項:
一、訊據上訴人即被告莊素琴（下稱被告）否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱:101年11月19日警方查獲我時，在我的包包內的一小包甲基安非他命及一支吸食器是我的，至於一大包甲基安非他命則不是我的。我的包包在我上車時，我放在後座。本次是吳志忠開車，我上車後，我的包包就放在後座，但我不知道吳志忠有無丟任何東西進去，我是施用小包的甲基安非他命，我不知道有該包大包的甲基安非他命在裡面。
我不知道吳志忠為何要把大包甲基安非他命放進我的包包，他把甲基安非他命放進我的包包沒向我說。另外，證人吳承憲與我有互助會之會款糾紛云云。
二、經查:
（一）本件屏東縣政府警察局東港分局東港派出所警員於101年11月19日2至4時執行路檢及巡邏勤務，於2時5分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○○○號莊素琴住處前，發現一輛7703-XR黑色自小客車（駕駛人吳志忠）自該處駛出，認行跡可疑而尾隨跟監，於同日2時25分攔查該車，在該車後座椅發現1只花紋布製手提袋，其內有1大包甲基安非他命（毛重38.85公克）及1小包甲基安非他命（毛重0.85公克）、空夾鏈袋、吸食器等物乙節，該查獲過程為被告自始所坦認不諱，並有屏東縣政府警察局東港分局101年11月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、現場照片等件附卷可稽（警二卷第17至19頁），前述查扣之白色晶體
2包，經送請高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜分析法確認鑑定結果如下:1、B00000000（101安保448號-01）檢出為第二級毒品甲基安非他命（白色結晶檢驗前淨重36.798公克、檢驗後淨重36.776公克）純度約64.20%，檢驗前總純質淨重約23.624公克。2、B00000000（101安保448號-0
2）檢出為第二級毒品甲基安非他命（白色結晶檢驗前淨重0.639公克、檢驗後淨重0.627公克）；純度約72.60%，檢驗前總純質淨重約0.464公克，此有高雄市立凱旋醫院102年1月23日高市凱醫驗字第22538號濫用藥物成品檢驗鑑定書、同院102年7月24日高市凱醫驗字第24572號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵卷第47、51頁），堪認上開白色晶體2包確屬甲基安非他命毒品無訛。
（二）次按，警方所查獲放有1大包甲基安非他命、1小包甲基安非他命、1支吸食器、及花紋布製包包等物，均是和被告所有之化妝品、洗髮物品、衣服（包含內衣），一併放在自小客車（7703-XR）之後座等情，為被告於警詢、偵查、本院坦認在卷（警一卷第4頁、偵四卷第115頁、本院卷第108頁），被告既坦承查獲當日係由吳志忠開車，該
1大包甲基安非他命是在其所有之花紋布製包包內遭查獲，另1小包甲基安非他命及1支塑膠吸食器則是在其所有之花紋布製包包前面置物袋中被查獲；放置在該花紋布製包包前面置物袋內之1小包甲基安非他命及1支塑膠吸食器與花紋布製包包內查獲之10個空夾鏈袋，均係其所有（警卷第4-1頁），足認被告坐於該自小客車車內當時，該花紋布製包包及該花紋布製包包內之物品均在被告之管領持有中，自無疑義。被告雖辯稱:不知道吳志忠為何把大包甲基安非他命放進該花紋布製包包云云，惟證人吳志忠自始即否認該二包甲基安非他命係其所有，就該二包甲基安非他命之歸屬，二人即有各執一詞之情形；查該大、小兩包甲基安非他命為警查獲時，該大包甲基安非他命係置放於被告所有之花紋布製手提包內，而小包甲基安非他命則係置放於被告所有之該花紋布製手提包之前面置物袋內，此為被告所自承在卷；藏放位置就其隱密、顯而易見性而言，雖有不同，然均有其機動性（按：大、小包毒品均隨時可施用或交付他人），即該二包毒品隨時可以移動與變易求現，又被告更坦承花紋布製手提包內查獲之空夾鏈袋10個係其所有，則顯亦足以配合攜帶外出作為大包毒品分裝之用。再查，被告又係在其住處直接由證人吳志忠駕車搭載其外出，此為被告自始所坦認，而被告於本院更陳稱:我家裡只有兒子、媳婦、孫子，所以那大包甲基安非他命是吳志忠所有等語（本院卷第109頁），即表示該大包之甲基安非他命並非其家人所有及當時家裡並無其他外人在場而可能持有該大包甲基安非他命；又查獲過程時，在場者除被告外，僅另有吳志忠一人，而該大包甲基安非他命確係警方自被告隨身攜帶之花紋布製手提包包內起出，衡情，該大包甲基安非他命不可能憑空出現在被告個人使用之手提包包內；若係吳志忠之前所寄放，則吳志忠端無不徵詢被告同意即擅自偷放而不畏被告事後發現，二人徒生爭執；而若係吳志忠所寄放，被告自無不知情之理，然被告於遭警查獲，經警詢問該大包甲基安非他命是何人所有時，不趕快表明是吳志忠所有而撇清持有數量不小之毒品之刑責，卻稱：不知道是誰的（警一卷第6頁），反而替吳志忠掩飾罪責致自身難以脫身，此顯違事理之常，足見該大包甲基安非他命應非證人吳志忠寄放或委託被告保管；況警方僅在被告所有之該花紋布製手提包內查獲毒品、塑膠吸食器、空夾鏈袋等物，而未在吳志忠身上或車內其他地方查到任何毒品或與毒品相關之任何器皿、用具，是警方在被告所有之花紋布製手提包內查獲之毒品、吸毒用具等，均難認與證人吳志忠有關。若非被告所有，又豈會放置在被告私人隨身攜帶之包包裡面？被告此節所辯，顯非可採。
（三）就附表編號1販賣毒品部分：此部分之犯罪事實，查證人李思賢於警詢時證稱：「我於今（29）日13時30分○○○鎮○○里○○路○○○○○號騎機車離去，我是去購買甲基安非他命。我於13時20分許到達，向稱呼他『姊姊』的婦人購買，我購買8000元的甲基安非他命（3小包）。我是以我的行動電話0000000000撥打『姊姊』的行動電話，是本日13時5分與『姊姊』聯絡購買甲基安非他命。『姊姊』將甲基安非他命交給我，我將8000元交給她。我與『姊姊』在行動電話中聯繫購買毒品的方式是在電話中問人在何處，不提購買毒品之事，見面時再談。警方調○○○鎮○○里○○路○○○○○號內住有一位婦人叫莊素琴，並提供身分證影像檔供我指認，就是販賣毒品給我的『姊姊』的婦人，就是莊素琴販賣毒品給我的。我知道莊素琴使用的行動電話門號為0000000000、0000000000號，是莊素琴留給我的」等語（警一卷第11至14頁）。於偵查時證稱:「101年10月29日下午1點多，在東港中山、光復路口為警查獲我持有3包安非他命，是向莊素琴拿的。警卷32頁照片這支手機是我的，照片上手機號碼0000000000號是莊素琴的電話。那天下午1點半，我騎機車到○○里○○路00000號找莊素琴，那次我只有向她買1包，另2包是我之前跟她買的。101年10月29日下午我向她買的那包是7、8000元，交易地點是在東港分局再過去的國小旁。我去之前有先打電話給她，要確認她人在哪裡，是莊素琴拿甲基安非他命給我。我跟她買甲基安非他命沒有委託她幫我調貨的情形，我都是見面再說，確認她在哪個地點。就是我拿錢給她，她就拿毒品給我。」等語（偵四卷第59-60頁），並有0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、證人李思賢手機通聯記錄內『已撥電話:0000000000』之照片在卷可稽（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第00000000000號【下稱警一卷】第30、32頁）。證人李思賢於原審審理時雖證稱:「買毒品過程已經很模糊了，但仍表示在警詢、偵查所述都是實情，且當天要找莊素琴買甲基安非他命時，是打0000000000號行動電話。」等語（原審卷第183頁）；由以上證人李思賢迭於警詢、偵查時及原審審理中之證述可知，其對於101年10月29日當日是向被告購買1包或3包甲基安非他命，供詞前後固有不一，惟係以其行動電話0000000000號與綽號『姊姊』之被告之0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告親自將甲基安非他命交給李思賢，李思賢則交付約8000元之現金給被告，銀貨兩訖之事實，前後證詞均屬一致。參以證人李思賢於101年10月29日下午1時許為警查獲，並採集尿液檢體送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以101年度簡字第2357號簡易判決處刑判處:「李思賢施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（驗前淨重共計伍點壹陸捌公克，驗後淨重共計伍點壹叁柒公克）均沒收銷燬之。」確定在案，有該聲請簡易判決處刑書、原審法院101年度簡字第2357號判決書在卷可佐，可認證人李思賢確有取得甲基安非他命之需求及購買甲基安非他命之動機。證人李思賢稱:其有施用毒品，於查獲當日向被告莊素琴購買毒品，被查獲3包甲基安非他命等語，自可採信。又查，0000000000號行動電話之申請名義人係被告，有遠傳資料查詢表在卷可考（本院卷第59頁），被告於本院亦坦認持有該0000000000號行動電話與朋友李思賢聯絡，且101年10月29日李思賢遭查獲當日，確實有與李思賢會面之事實（本院卷第106、10
7頁），足認證人李思賢所證:101年10月29日下午1時6分，有以0000000000號門號撥打被告之0000000000號門號買甲基安非他命，後來約見面，向被告購買甲基安非他命毒品8000元一節，應屬可採。
（四）就附表編號2販賣毒品部分：此部分犯罪事實，已據證人吳承憲於偵查中及原審審理時均具結證稱：「我在101年11月9日晚上11時26分、101年11月10日凌晨0時59分、1時22分，分別撥打被告莊素琴電話0000000000號要購買甲基安非他命，約在東港的千越加油站內交易，買了2000元，被告將甲基安非他命裝在紅包袋內交給我，我拿到後就把紅包袋隨意丟棄，剛好被警察看到，於是被警察攔查發現，我剛買完不到半小時就被抓了；我跟被告雖有參加過同一個合會，但被告不是會頭，我跟被告沒有會錢或債務糾紛。我在電話裡沒有說要買多少毒品，我們是靠默契。」等語（偵四卷第40-41頁、原審卷第178-181頁背面）。並有證人吳承憲手機通話記錄照片6張在卷可稽（警一卷第34-35頁）。復參以證人吳承憲於101年11月10日凌晨1時許為警查獲並採集尿液檢體送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以101年度簡字第252
8號簡易判決判處「吳承憲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點玖公克）沒收銷燬之。」確定在案，有該聲請簡易判決處刑書、原審法院10
1年度簡字第2528號判決在卷可佐，可認證人吳承憲確有取得甲基安非他命之需求及購買甲基安非他命之動機，足可見吳承憲所稱:有施用毒品，而於101年11月10日向被告莊素琴購買甲基安非他命毒品1包而遭查獲等語，此一事實，應可採信。又0000000000號行動電話之申請名義人雖非被告，有台灣大哥大資料查詢表在卷可考（本院卷第57頁），惟被告於本院已坦認持有該0000000000號行動電話與朋友吳承憲聯絡，以及101年11月9日凌晨吳承憲遭查獲之前，確實有與吳承憲以電話連絡，而相約在屏東縣○○鎮○○路千越加油站會面之事實（本院卷第106、10
7頁），足認證人吳承憲所證:101年11月9日凌晨，有以0000000000號門號撥打被告之0000000000號門號購買甲基安非他命，後來約在千越加油站會面，而向被告購買甲基安非他命1包2000元一節，應屬實在。
（五）本院審酌從警方於事後調閱之行動電話通聯紀錄（警一卷第26至31頁）、行動電話通話紀錄照片（警一卷第34至36頁），各與證人李思賢證述被告於101年10月29日下午、證人吳承憲證述被告於101年11月10日凌晨，販賣第二級毒品甲基安非他命給其二人之時間及情節，悉相吻合，亦與證人李思賢、吳承憲遭查獲施用、持有甲基安非他命毒品（3包8000元、1包2000元）而判遭判刑之前科紀錄，亦相符合；且被告亦坦承有於101年10月29日、101年11月10日分別與證人李思賢、吳承憲通話後，確實與證人李思賢、吳承憲會面等情，足以佐徵證人李思賢、吳承憲前開證述之可信性；再本案係檢察官依證人李思賢所提供之行動電話門號循線查出該0000000000號行動電話為被告所申辦持用，並向證人李思賢確認其最初於警詢中所提及綽號「姐姐」之婦人，即為被告莊素琴無誤，可見並非警員先行鎖定被告莊素琴以後，才要求證人李思賢指證被告莊素琴之犯行，是證人李思賢亦應無受偵查機關人員暗示、誤導而誤指被告為販毒者之危險性。另外，證人吳承憲於遭警查獲時，於警詢中即向警方表示:「我遭查獲之甲基安非他命是向綽號『 狗肉琴 』，我都叫她『大姐』之婦人，用2000元購得。」等情，被告於本院亦坦承:我以前在賣狗肉，綽號叫『狗肉琴』等情（本院卷第107頁），益足見證人李思賢、吳承憲前揭證述，具有高度之憑信性。被告雖辯稱與證人有金錢糾紛，遭誣陷云云，然被告於警詢時已自承與李思賢、吳承憲均無金錢糾紛或其他仇恨（警二卷第5頁），是被告前開所辯，並無足採。被告遭查獲時在其所有之布包內扣得甲基安非他命2包，檢驗前淨重分別為36.798公克、0.639公克，數量不少，應非僅供被告1人施用所需，又查扣有空夾鏈袋10個，乃為販賣毒品者依賣方需求價量，而足可作為分裝毒品之用，益徵其確有取得大量甲基安非他命之管道。況被告於偵查中亦自承：這一大包甲基安非他命約38.85公克，俗稱一台兩，現約要6、7萬元等語（毒偵卷第24頁），被告對於甲基安非他命毒品之行情，顯亦相當瞭解，益證被告有販入甲基安非他命後賣出之事實，應可認定。
（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案酌以被告與李思賢、吳承憲交易甲基安非他命係屬有償行為，且被告辯稱並未販賣毒品云云，並非可採，被告係在電話中與證人李思賢、吳承憲約定見面，並於會面後，確有償交付甲基安非他命與證人李思賢、吳承憲而各完成交易等情，均已詳述如前。衡以倘非被告有利可圖，自無可能平白為上開交付甲基安非他命與證人李思賢、吳承憲之行為，被告主觀上確有營利之意圖，足以認定。綜上所述，被告莊素琴所辯不足採信，其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑:
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共二罪；至被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度犯行，為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告為如附表所示二次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）原審對被告所犯如附表所示之販賣毒品部分，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、證人李思賢之警詢筆錄有傳聞證據之例外情形而具證據能力，原判決逕認不得作為證據而無證據能力，尚有未合。⑵、本件扣案之毒品為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院檢驗報告可參，原審卻稱扣案毒品有海洛因成分（見原審判決書第8頁第4、5行），故就海洛因二包加以沒收銷燬以及就被告販賣海洛因所得財物諭知沒收，理由認定與事實欄之記載及卷內資料均有矛盾。⑶、李思賢係於101年10月29日13時50分許，在屏東縣○○鎮○○路與光復路口處遭警盤查而查獲併扣得甲基安非他命3包，原審事實欄卻認定李思賢係於同日凌晨1時37分於屏東縣○○鎮○○路與明禮路之交岔路口為警盤查查獲併扣得甲基安非他命1包，此部分亦與卷內資料不符，此部分事實認定亦有疏失。⑷、0000000000門號SIM卡，申辦人為案外人 吳國崑 ，即非屬被告所有，不應沒收，乃原判決竟沒收0000000000號SIM卡，自有未洽。
（三）被告上訴否認有販賣第二級毒品犯行，雖無可採，然原判決該部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品二罪部分均撤銷改判；而就原審對其所定之應執行刑部分，亦因上開部分之撤銷而失其依據，併予撤銷定應執行刑部分。爰審酌被告已有多次販賣毒品前科，有其台灣高等法院前案紀錄表、摘錄刑事判決書附卷可考（本院卷第32至38、83至92頁），明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍為謀個人私利，販賣甲基安非他命之行為，助長毒品擴散，戕害國民身心；事後不知反省，犯後態度不佳，兼衡其各次販賣之方法、數量、所得金額、及其高職畢業之智識程度、先前從事解說員，有2名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表編號1、2罪刑欄所示之刑（含主刑及從刑），並合併定其應執行刑如主文第二項所示。
（四）沒收（銷燬）部分：
㈠、毒品：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度臺上字第908號判決意旨參照）。本件扣案之毒品甲基安非他命2包（檢驗後淨重分別為36.776公克、0.627公克）經送鑑驗呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院檢驗報告在卷可稽（偵一卷第51頁），足認上開扣案物確為第二級毒品甲基安非他命成分，且與被告販賣第二級毒品之犯行有關，故上開甲基安非他命2包（含包裝袋），不問屬於被告與否，於被告最後一次販毒即附表編號2所示之販賣第二級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
㈡、行動電話、販毒所得：
⑴、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條係屬相對義務沒收之規定，即其併有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第
1項既採義務沒收主義，則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議意旨可資參照）。查被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品所得之財物，共計新台幣1萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，於其各該罪名項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵、又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。查被告如附表所示販賣毒品予李思賢、吳承憲所用之行動電話各1支（門號各0000000000、0000000000號），經被告於本院審理時陳稱該手機為其所有；另該0000000000號門號係被告所申請，至於0000000000號門號則非被告所申請，此各有遠傳、台灣大哥大資料查詢在卷可按，均未經查扣；而上開電話之
SIM卡，係為行動電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭0000000000號行動電話內之SIM卡1枚，即移轉予被告取得所有權，被告能全權使用，應認該張SIM卡係被告所有無訛。是以，該行動電話機具二支，為被告所有之物，且係分別供其犯如附表編號1、2販賣第二級毒品時所用之物，此有證人李思賢、吳承憲之證述可參，並有相關之通聯記錄在卷可核，另被告係以0000000000號門號
SIM卡插入行動電話手機使用作為販毒聯絡工具，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於其所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品之各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於0000000000號門號非被告所申請，亦無證據已移轉而屬被告所有，是該門號之SIM卡自不能沒收，併此說明。
㈢、夾鏈袋與花紋布製包包：扣案之空夾鏈袋1包共10個，業據被告供稱為其所有，且依卷附扣案物品照片觀之，為尚未使用之新品（見警二卷第42頁），衡情倘屬分裝後供自己施用，應係買回家分裝比較隱密，然被告卻係隨身攜帶，顯係為預備隨時可分裝毒品以資販賣之用，故該空夾鏈袋應係供被告販賣毒品之犯罪預備之物，且係被告所有，依刑法第38條第1項第2款規定，於附表所示之各罪名項下宣告沒收。至於扣案花紋布製包包1個，為被告所有，而供用於貯存、置放上開毒品以利於接洽買賣毒品時掩飾之用，已據本院認定如上，亦供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表所示之各罪名項下，宣告沒收之。至於扣案之塑膠吸管1支，已據原審於被告莊素琴施用毒品之罪名下宣告沒收，併此說明。
四、莊素琴被訴轉讓禁藥即甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命部分，已據其於本院撤回上訴而告確定，不另論列，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月27日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────────────┬────────┐│編│交易時間│交易對象│販賣毒品所│聯繫方式│本院主文欄所示之││號│、地點││得（新臺幣││罪名與宣告刑│││││）│││├─┼────┼────┼─────┼────────────┼────────┤│1│民國101│李思賢│8,000元│李思賢於101年10月29日下│莊素琴販賣第二級│││年10月29│││午1時6分，持用00000000│毒品，處有期徒刑│││日下午1│││56號行動電話撥打莊素琴所│柒年參月。扣案夾│││時27分後│││有之0000000000號行動電話│鏈袋壹包（拾個）│││某時│││，表示欲購買甲基安非他命│、花紋布製包包壹││││││，於同日下午1時27分後之│個沒收。未扣案販││││││某時，李思賢前往 莊素琴位 │賣第二級毒品所得││││││於屏東縣○○鎮○○路24之│新臺幣捌仟元沒收││││││42號居所旁之「以栗國小」│，如全部或一部不││││││，向莊素琴購得8000元之甲│能沒收，以其財產││││││基安非他命。嗣於同日下午│抵償之。未扣案行││││││1時50分許，李思賢在屏東│動電話機具壹支（││││││縣○○鎮○○路與光復路之│含0000000000號││││││交岔路口為警盤查，扣得甲│SIM卡壹枚）沒收││││││基安非他命3包（毛重共6.0│，如全部或一部不││││││5公克）│能沒收時，追徵其│││││││價額。│├─┼────┼────┼─────┼────────────┼────────┤│2│101年11│吳承憲│2,000元│吳承憲於101年11月9日晚│莊素琴販賣第二級│││月10日1│││上11時26分（起訴書誤載為│毒品，處有期徒刑│││時24分後│││25分，應予更正），持用09│柒年壹月，扣案夾│││某時│││00000000號行動電話撥打莊│鏈袋壹包（拾個）││││││素琴持用之0000000000號行│、花紋布製包包壹││││││動電話，表示欲購買甲基安│個沒收，扣案第二││││││非他命，莊素琴要吳承憲至│級毒品甲基安非他││││││址設屏東縣○○鎮○○路12│命貳包（檢驗後淨││││││8號之「千越加油站」交易│重分別為參陸點柒││││││，於翌(10)日凌晨1時24分│柒陸公克、零點陸││││││後之某時，吳承憲在千越加│貳柒公克；驗驗前││││││油站旁向莊素琴購得2000元│總純質淨重計貳拾││││││之甲基安非他命1包。│肆點零捌捌公克）│││││││沒收銷燬；未扣案│││││││之販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元│││││││沒收，如全部或一│││││││部不能沒收，以其│││││││財產抵償之。未扣│││││││案行動電話機具壹│││││││支沒收（不含SIM│││││││卡），如全部或一│││││││部不能沒收時，追│││││││徵其價額。│└─┴────┴────┴─────┴────────────┴────────┘