裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上字第40號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度重上字第40號上訴人健源成企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王奕棋 律師被上訴人己○○訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 黃昭雄 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年6月14日台灣 嘉義 地方法院93年度重訴字第82號第一審判決提起上訴，本院於95年4月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應將嘉義縣○○鄉○○○段月眉小段132地號（2734平方公尺）、133地號（1646平方公尺）、134地號（3420平方公尺）、135地號（3492平方公尺）、136地號（3545平方公尺）、137地號（3438平方公尺、）138地號（1363平方公尺）、140地號（1582平方公尺）土地辦理所有權移轉登記予上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人因停業，經經濟部民國（下同）74年10月7日經（74
）商校2之5713號函命令解散，暨經前台灣省政府建設廳75年2月3日75建三字第110579號公告撤銷登記在案。乙○○則經上訴人股東會選任為清算人，已於就任後依法聲報，業經原審法院以93年7月14日嘉院雲民憲93司字第20號函准予備查，且原判決亦認為上訴人確係合法之清算人，合先敘明。㈡查系爭十筆土地，乃上訴人於民國60年前後所購買，當時由
股東會決議通過，借名登記於董事長己○○（即被上訴人）名下。乙○○就任上訴人之清算人後，於93年6月11日以存證信函向被上訴人終止借名登記之信託關係，並請求辦理系爭土地之移轉登記，惟未獲回應，爰提起本訴。
㈢系爭土地為上訴人之主要部份財產，讓與應依公司法第185條之規定為之。
⒈上訴人公司之財產，主要為廠房及土地等不動產，於68年間
，上訴人公司擁有之土地共16筆（包括系爭土地在內），而系爭土地之面積，佔當時土地總面積達一半以上，故系爭土地屬上訴人之主要財產，應無疑義。
⒉被上訴人身為公司之董事長，負責公司行政事務及公司資料
之保管，又主張已代表公司出售系爭土地，因此，對於獲得授權出售系爭土地之事實，即董事會特別決議提案、合法通知股東開會及股東會特別決議通過等事實，依公司法第185條、第172條，及參照最高法院87年度台上字第1998號判決意旨，被上訴人應負舉證責任。
⒊至於上訴人於60年6月20日股東會決議中所謂之「 空堀地 」
，係指嘉義縣○○鄉○○○段月潭小段115、116及116之1地號土地而言，此為當時公司擁有之「空堀地」。上述三筆土地出售時，上訴人公司之股東均知悉同意，此有被上訴人於另件訴訟（92年度嘉簡字第253號排除侵害事件）提出之60年11月29日同意書及收據足證。反觀系爭土地，則無全體股東同意出售之同意書，此乃因上訴人公司並未授權被上訴人出售系爭土地。
⒋再者，前述股東會議記錄所載之「空堀地」，並未明載「將
來」或「日後」取得之空堀地亦包括在內，故所謂之「空堀地」，當係指討論當時上訴人公司現有之「空堀地」而言。試想，股東會召開時，上訴人公司尚未購入系爭132、133、
135、137、138、140地號等六筆土地，而134、136地號土地雖已購入，但當時尚非「空堀地」，又如何加以討論並決議「將此土地出售」。
⒌原審判決以上訴人所提之出售坐落嘉義縣新港鄉115、116、
116之1地號土地同意書上記載該土地已成池塘已無使用價值，可證並非上訴人公司之營業所需之財產，而認為被上訴人之出售土地並未違反公司法規定云云，亦係誤解，蓋公司之財產係以其價值所占公司資產之比例為依據，而非僅是否尚在為公司使用為標準，被上訴人出售之財產占公司全部資產之多數，豈能任由公司負責人不依公司規定任意處分？原判決此一判斷，自非適法。
㈣再查，原判決謂為被上訴人將原審附表3編號1至16之土地出
售予案外人 張再成 等之時間均在股東會之後，亦未經其他股東同意，而其他股東亦未異議，可證股東會所記載被上訴人出售之權限並不限於當時公司所有土地，而包括將來之土地在內云云，亦係曲解，當時處分上述土地時由王 陳雪娥 股東領回其9分之3.5股份之款項新台幣（下同）775,207元，其餘9分之5.5部分，則係陳家兄弟所有，並以此筆出售款，以母親名義向 王陳雪娥 購買132地號等筆土地之股權9分之3.5，因此該九筆土地確係陳家兄弟所共有，並非被上訴人所主張，母親因其經營努力而將該地贈予被上訴人。關於此點可自陳家兄弟等在公司股東股份根本未曾變更，亦未售予母親可證實，並傳訊其他兄弟證明此事。
㈤尤有進者，系爭之132地號等九筆土地面積2.5甲以上價值甚
高，而各兄弟當時均任職於公司共同經營磚廠，絕非被上訴人一人有所貢獻，豈有將公司重大資產僅贈與被上訴人一人之理？況自65年至71年間母親之股份為300股，而兄弟之股份亦未出售予母親，是以母親絕不可能將公司幾近全部之上述土地全部未經其他兄弟之同意而贈予被上訴人之可能，尤以被上訴人提出之文件中母親之簽名，是否真實不無疑義，蓋母親並未讀書亦不識字，自不可能了解被上訴人所提出之切結書上文字之意思，豈能以之認定被上訴人取得系爭土地之依據？㈥再者，83、84年間某日晚上母親在祖屋大廳主持家庭會議時
明白表明將該九筆土地分四份，每一兄弟各得一份，當時被上訴人並無意見，僅上訴人之法定代理人乙○○因公司設立時另有投資，是以認為均分該財產不合理，因此而未分配，但此一事實，可證該九筆土地確係公司所有，亦因此可證明被上訴人提出之所謂贈與文件之不實。蓋母親如於68年將九筆土地贈與被上訴人，則何以在家族會議中始終未提到此事，且被上訴人亦未有此主張，由斯足證所謂母親之切結書，並非母親所為。
㈦且上開同意書上所寫九筆土地之價格每甲56萬元，土地面積
2.5甲得款130多萬元，日期為68年月日，在近卅年前鉅款財產之買賣豈有如此模糊不清，尤以其所載日期為68年與我方提出之67年5月10日係出售十八筆土地之時間，當時出售價格每甲65萬元，面積3.3744甲得款2,193,390元，扣除20萬元補償菱角損失，實得款為1,993,390元，其中王陳雪娥9分之3.5獲得775,207元，其餘1,218,183元，則為陳家母親及兄弟應得之款項，陳家乃以該款購買王陳雪娥所有之系爭土地之132地號等九筆土地及豬舍之應有部份。
㈧關於上述，王陳雪娥於另案（排除侵害案）作證時所稱出售
時拿回100多萬元係包括出售十八筆土地得款70餘萬元及132地號等九筆土地及豬舍依比例應得之款項合計148萬4006元，與買賣契約之價錢完全符合，由 斯可證 ，上訴人主張被上訴人所提所謂承諾書不實，上訴人之此一主張自地政機關土地之買賣登記可證明均係事實，並可證明被上訴人所提證物之主張均非實在。
㈨對被上訴人所提68年2月5日之切結書，表示意見如下：
⒈被上訴人與 陳蔡招 間並無有效之買賣契約存在，上訴人否認
該二份切結書之真正。陳蔡招單方書之切結書，無法證明買賣契約存在。查該切結書之內容，並非買賣契約，僅屬陳蔡招個人意思表示之文書，並無買賣雙方意思表示合致之記載，不足以證明須有雙方意思表示合致之買賣契約存在。
⒉縱切結書為真正，且鈞院認定足證有簽訂買賣契約，亦屬通謀虛偽之意思表示而無效。
①系爭土地乃上訴人之主要財產，倘果真出售，則讓與公司主
要財產之重大事件（應依公司法第185條為之），為何當時擔任董事長之被上訴人未提請股東會討論通過？致上訴人股東均不知有其所謂之買賣契約存在？②上訴人從未收受切結書所載之買賣價金，以當時120萬元之
數目，係屬鉅額金錢，若曾收受必有收受價金及資金流向之紀錄，被上訴人既主張有買賣契約，且當時係擔任公司董事長，自應負舉證之責。倘無舉證（迄今未提任何證據），即應認係通謀虛偽之假買賣，而應歸於無效。
③被上訴人主張出售所得之資金如何入帳、如何分配，乃屬財
務部門之事務，並非被上訴人直接處理之說法，顯屬強辯之詞。首先，上訴人公司於66年間停業，此有被上訴人於另案之陳述筆錄足證（原審法院93年度訴字第468號撤銷股東會決議事件準備程序筆錄），至68年時，公司已停業2年，何來所謂財務部門？被上訴人所言顯然矛盾不實。再者，被上訴人提出之二份切結書，日期均為68年2月5日，既在同一日買賣及贈與，理應於當日收受價金完畢，焉能由被上訴人推諉不知搪塞？④上訴人於民國60年間所出售之嘉義縣○○鄉○○○段月潭小
段115、116、116之1地號等三筆土地，係事前經全體股東同意，事後並將價金分配予各股東，此有股東之同意書及收據足憑。反觀本件被上訴人主張之買賣契約，被上訴人除提出真正性存疑之切結書二紙外（該切結書容易造假，且書立時間不明），無法提出相同之憑證，足認並無真正之買賣存在。
⑤被上訴人提出之同意書，王陳雪娥已於另案（原審法院92年
度嘉簡字第253號）作證否認此簽名之真正，何況縱簽名為真，個別股東亦無權代理上訴人公司，授權被上訴人出售系爭土地。又被上訴人主張王陳雪娥曾自公司收受多少金錢云云，均為欠缺根據之說詞，不足採信。
⒊被上訴人與陳蔡招間並無贈與契約存在。
查上訴人否認該切結書之真正，被上訴人與陳蔡招間既無真正之買賣契約存在，即無真正之贈與契約存在之可能。再者陳蔡招之五名子女均為上訴人公司之股東，為何獨將系爭土地贈與被上訴人一人，亦有違常情。
㈩本件經鈞院數次函請有關機關鑑定，均以陳蔡招之名無法鑑
定為由不予鑑定，由斯可證原審所命鑑定之私人機構之鑑定，並非確實可足採信。
被上訴人於部份土地被徵收時亦將所領土地補償費依四兄弟
（包括被上訴人在內）均分，亦有被上訴人親筆所寫之分配表可資證明，由斯可證系爭土地確係四兄弟所有，否則豈有分配補償費予兄弟之可能。
尤有進者，61年開臨時股東會時所提出之公司財產明細表中亦有本件系爭土地在內，尤足證明系爭土地係公司所有。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出股東臨時會議記錄、補償費明細表、地籍圖謄本、財產目錄等影本各乙份為證。並聲請訊問證人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠空堀地僅是取原料土後之剩餘物，與上訴人公司的營運並無影響，並非公司主要部分營業或財產。
⒈依公司法第170條之規定，不論空堀地是否為公司主要部分
營業或財產，股東臨時會均得為決議。又所謂讓與主要部分之營業或財產，係指因其主要部分營業或財產之轉讓，影響其原訂所營事業之不能成就為準。此項規定乃為保障股東投資意願而設。至於「主要部分」之界限，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，如某公司主要業務係砂糖之產銷，其主要財產為製糖設備，其以副產品工廠轉售他人尚非讓與主要財產（參照最高法院81年台上字第296號判決，轉引自 柯芳枝 教授公司法增訂第5版，第243頁）。
⒉查上訴人公司是從事窯業製磚事業，其所需之原料均是挖土
而來，因挖土而產生的空堀地因已屬無法再行取出原料土之地，因此，有將其出售之必要，而且，此一挖掘取土的行為乃是繼續性，並非一次性，通常一分地約僅能供上訴人取土約1至2個月的時間。故上訴人必須陸續購買可供取土的土地，上訴人平均每年都有購入3至5筆左右的土地以供取土來製造生產磚塊，而該些取土後之空堀地亦多是陸續出售。
⒊由上訴人於原審所提出之出售115、116及116之1地號土地同
意書，其上亦記載「本公司所有座○○○鄉○○○段月眉小段115、116、116之1等三筆土地，因製磚取土後已變成池塘，對於本公司業務上已無使用價值．．」等語，足徵該空堀地並非上訴人主要部分之營業或財產。
⒋由上開說明可知，空堀地均是取原料土後之剩餘物，與原告
公司的營運並無影響，將取原料土後的空堀地加以出售，既不是讓與公司的營業或生產設備（製磚設備），亦不會影響公司股東的投資意願，反而是有利於公司營運資金收益的行為，是以，該空堀地自不能認為是上訴人公司的主要營業或財產。
㈡關於出售空堀地之決議是否須符合公司法先由董事會提出，
再合法公告、通知股東，乃是公司法規定的問題。查空堀地既非屬公司的主要營業或財產，則依公司法第172條第5項規定之反面解釋，該空堀地之出售議案並非不得以臨時動議方式提起，是以，關於空堀地之決議並非必須由董事會提出或通知方可。再進步言之，本件於60年6月20日所召開之臨時股東會，已經順利召開完成，並且有高達3分之2以上之股東出席，在程序上及實質上並無任何瑕疵，倘上訴人公司主張該次由其董事會所召集之股東臨時會召集程序有瑕疵，顯有相互矛盾之嫌，更何況依公司法規定該決議既未經撤銷，自屬有效。退萬步言，縱認為該空堀地屬於上訴人的主要營業或財產，則上開股東臨時會就空堀地之處分案業經代表公司股份總數三分之二的股東出席並經出席股東全體的同意，故無違反公司法第185條規定之問題。
㈢上訴人於上開股東臨時會決議，就空堀地如何處理之決議，
乃是針對上訴人所有取原料土後之空堀地，如何處理之決議，並不限於決議時已存在之空堀地，故被上訴人依職權出售系爭土地，當屬有權處分。
⒈上訴人因經營製磚窯業，在生產過程中必然會有在取原料土
後留下無生產價值的空堀地，該議案即是針對取原料土後所會產生之空堀地應為如何處理的決議，而不是針對上訴人所主張當時已存在的三筆空堀地而已，否則當時大可直接在案由上註明是要出售該三筆土地，並且可以直接討論該三筆土地之售價。而從討論結果僅是授權公司負責人議價處理，即可證明，該決議是針對所有公司之空堀地（包含現在與將來之空堀地）應為如何處理之決議。
⒉事實上，依系爭土地登記謄本，均可看出在60年6月20日召
開股東會之前，上訴人不僅是有前開三筆土地，更有本件系爭之月潭小段134、136地號土地作為取原料土之地，而且上開二筆土地是早在59年間就已經購買作為取原料土之地，所以，上訴人稱上開股東臨時會時僅有三筆空堀地云云，自無理由。而上訴人以此該三筆作為藉口之主張，亦無可採。
㈣另案原審法院92年度嘉簡字第253號確定判決書在判決理由
中亦認為「是從該決議之文義以觀，主要是針對『空堀地』之問題，授權負責人處理，並無限於當時已挖空之土地，是堪認原告主張該決議對於『空堀地』均有適用等語，較為可採。」（參見該判決書第8、9頁）。則於該案訴訟中，兩造即己○○與乙○○，均對於此一爭點有過攻防與爭執，則前開確定判決所確認之事實自有其判決拘束力。
㈤上訴人每年因需要有原料土以供製磚生產之用，所以每年都
會購買約三至四筆土地，其中62年間更是連續購入八筆土地，而這些因製磚需要取原料土而購買之土地，在取土完畢後，當然成為「空堀地」，而無法再提供上訴人生產之所需，基於公司之利益，當然是有必要加以出售，是以，該「空堀地」之產生乃是在購買該土地之初即必然可預見會在取土後成為「空堀地」，具有經常性，而處理模式就是加以出售，此正是上開股東會在其決議中僅就「空堀地」如何處理乙事加以決議，而未特別標明是哪一筆土地的原因。
㈥又被上訴人當時為公司之負責人，在65、67、68年間均有出
售空堀地，而且67年間亦代理上訴人將上開股東會後所購入之土地出售予訴外人張再成（如原審判決附表三編號1～16之土地），又於附表三所示之時間將編號18之土地出售予 李吳桂花 ；編號19、20之土地出售予訴外人 林郭英 ，上開土地之出售時間均在該股東會之後，由此可知，被上訴人確實在該股東臨時會決議後，被賦予權限處理空堀地，由此亦可知該股東臨時會就空堀地決議授權由董事長處分之決議，並不限於特定土地，而是包括該次會議後取得土地於變成空堀地後之處理。
㈦上訴人除了在上開股東臨時會決議曾經對於空堀地如何處理
乙事作過決議外，之後即未曾再做任何有關空堀地的決議，從此點以觀亦可證明該次股東臨時會就空堀地所為的決議是適用於上訴人公司所有的空堀地之處分。
㈧本件系爭132、133、134、135、136、137、138、140、211
地號等九筆土地，確實有由上訴人出售予訴外人陳蔡招，而陳蔡招再將該等土地贈與被上訴人（除211地號土地外），此有被上訴人所提出之兩份切結書為證。且該兩份切結書之陳蔡招簽名業經另案送請鑑定結果，認切結書上之簽名與乙○○本人（即上訴人之法定代理人）所提出陳蔡招生前書寫之記事本上之簽名相同，足證該切結書確為陳蔡招所簽名而屬真正。故被上訴人已因訴外人陳蔡招之贈與而取得實質之所有權，上訴人對於被上訴人已經無借名登記返還請求權存在，上訴人之主張並無理由。
㈨據訴外人王陳雪娥在另案（原審法院92年度嘉簡字第253號
確定判決）及原審之證詞，足證上訴人確實有出售系爭土地給訴外人陳蔡招，並且已經完成價金之交付。蓋從王陳雪娥所稱其有收受一百多萬元的賣窪地的錢乙點，即可推知，若光只是賣上訴人一再主張的115、116、116之1的三筆土地（面積合計僅零點七台甲，每甲賣價八萬元），以王陳雪娥、 王金城 家族的股份，根本不可能分配到一百多萬元，所以，既然王陳雪娥及王金城總共能分配到一百多萬元之價款，則以其股份比例（約百分之39左右之持股）反推各次出售空堀地累計總價金，至少有三百萬元以上。
㈩被上訴人在原審具狀陳報上訴人所陸續購買原料土之購買、
出售時間及土地面積，經將前開全部土地面積予以統計，合計為6.17公頃，折算台甲為6.36台甲，若以每台甲五十萬元計算（此即陳蔡招向上訴人公司購買土地之單價），總金額為三百十七萬餘元。若再加計第一次所出售的三筆土地窪地（115、116、116之1）僅五萬餘元，合計金額約三百二十二萬餘元，依王金城及王陳雪娥家族之持股比例約百分之39左右計算其可得分配之價金，則王陳雪娥稱其有收到一百多萬元的賣窪地的錢，應屬可採，而且從其有收受一百多萬元的賣窪地的錢乙點，亦可證明系爭132～138、140、211地號等九筆土地，確實有經出售並獲得價金之給付。
依證人王陳雪娥於原審就系爭土地出售予陳蔡招之事之證述可知：
⒈兩造均無爭議的是上訴人是在66年8月停止營業，故證人王
陳雪娥所稱的「我母親有向我說公司已經停業，窪地部分都由你弟弟使用在養豬、餵魚，我母親向我表示說要購買這些窪地」應該是指在66年8月之後的事情，而上訴人公司的空堀地在該月後始出售之空堀地，計有於68年間出售的系爭13
2、133、134、135、136、137、138、140、211地號等九筆土地，以及67年5月出售予張再成的月潭小段148之1地號等十五筆土地。
⒉又證人王陳雪娥所謂之後面窪地，是指67年5月出售予張再
成之上開十五筆土地，因該土地臨馬路較遠所以叫做是後面窪地，而本件系爭九筆土地則是較臨馬路，所以稱為前面窪地，也正因為後面的窪地有先於前面的漥地出售予張再成，所以，才會有陳蔡招要以「後面窪地的價格來購買前面的窪地」。綜上，足證本件系爭九筆土地確實是由陳蔡招所購買。
被上訴人基於上訴人股東會決議之授權而與陳蔡招進行系爭
土地之買賣，關於土地之買賣價金亦經過主要股東王陳雪娥、王金城夫婦家族及陳蔡招家族兩大股東之同意，且系爭土地之出售亦有書立書面文書可稽，其上亦有證人王金城之見證簽名，應無通謀虛偽意思表示之可能，上訴人主張有通謀虛偽意思表示應負舉證責任。
就該切結書之背景而言，乃是上訴人之董事長就所欲出售之
系爭土地價金已獲得主要股東之同意下，在其中主要股東之一即陳蔡招表明欲購買而且經過上訴人董事長的同意，為求慎重，乃在另一大股東王金城的見證下，簽立了切結書，明確記載了買賣不動產之標的為系爭九筆土地，面積為二台甲五分地，每台甲以新台幣五十萬元出售，合計出售總價金為125萬元，買賣的標的及價金均已十分清楚，重要之點均已合意，並且有上訴人及其負責人、購買人陳蔡招之簽名用印，當足認為系爭土地之買賣契約已經為有效成立，並參以王陳雪娥確實有收受賣窪地（空堀地）的錢一百多萬元，更足證上訴人公司已經收受買賣款項無疑，蓋非如是，證人王陳雪娥何以能夠收到高達一百多萬元的款項。
又上訴人對於訴外人王陳雪娥因為上訴人出售包含系爭土地
在內之空堀地而得款約一百多萬元乙事並不爭執，並且以王陳雪娥所得出售空堀地土地價款多所推論。上訴人既然肯認王陳雪娥既然有分配得前開高達一百多萬元的出售空堀地款項，足徵上訴人已經將系爭土地出售，否則焉有土地價款可供分配。則再佐以前開證人王陳雪娥之證詞，本件系爭土地是由陳蔡招所購買，由此即可得出系爭土地確實已由上訴人出售予陳蔡招，並由上訴人收售價金完畢。
上訴人指稱母親陳蔡招有於祖屋大廳主持家庭會議要將九筆
土地分成四份云云，均屬上訴人所虛構，蓋從另案（原審法院92年度嘉簡字第253號）至本件第一審訴訟階段，均未見上訴人提出有何陳蔡招要將九筆土地分成四份之事，此顯為上訴人臨訟所杜撰之詞，顯不足採信，被上訴人均予否認。上訴人主張母親陳蔡招並未讀書並不識字，自不可能瞭解被
上訴人所提出之切結書上文字之意思云云，然查，訴外人陳蔡招不僅識字，還會寫字，更受過國民教育，此由上訴人之法定代理人乙○○於上開另案中主動提出陳蔡招的生活筆記本，清楚記載著許多陳蔡招親筆所記載之文字，而該次由財團法人台灣經濟技術研究所所選取陳蔡招日常生活筆記本內容之鑑定節本，即可得知訴外人陳蔡招不僅識字還能寫字，是以，上訴人之主張實不足採信。
末查，本案所涉及的乃是借名登記之無名契約關係，是以，
必須處理的應該是上訴人有無繼續保有對被上訴人的「借名登記土地之返還請求權」，關於此點，被上訴人主張上訴人在與訴外人陳蔡招簽立系爭土地買賣契約時，已經將對被上訴人的「借名登記土地之返還請求權」讓與給陳蔡招，而陳蔡招雖可請求將系爭土地移轉登記予其本人名下，但在已經要將系爭土地贈與給被上訴人之前提下，基於增值稅稅金之考量，乃透過贈與契約書面之簽立，證明借名登記之關係已經消滅，該「借名登記土地之返還請求權」已因買受人陳蔡招將系爭土地贈與與被上訴人而消滅，所以，上訴人公司主張返還借名登記之土地自無理由。
關於上訴人公司的股東成員，主要有被上訴人己○○家族四
兄弟即己○○、庚○○、乙○○、丙○○，以及王金城家族之王金城、 王明義 、 王明德 等股東（陳雪娥是王金城的配偶、王明義與王明德的母親）。而且依89年6月3日租金分配表之股數所載，可以看出王家的股數所佔比例是全部的9分之3.5，故分配之金額亦占全部的9分之3.5。是以，從上訴人主張有部分系爭土地被徵收時之補償費確係全部由陳家四兄弟所分得乙點，即可證明本件系爭土地已經由上訴人出售給陳家四兄弟的母親陳蔡招，否則焉可不將補償費分配給其他王家的股東。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出鑑定節本、會議簽到簿、上訴人公司股東名單、租金分配簽收表等影本各乙份為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院92年度嘉簡字第253號民事卷宗全卷（共二宗），並依上訴人聲請，囑託法務部調查局及中央警察大學為相關資料鑑定。
理由
甲、程序方面：按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第24條、第25條定有明文。查本件上訴人因逾六個月未營業，經經濟部於民國74年10月7日以經（七四）商校2-5713號函命令解散，暨經前臺灣省政府建設廳於75年2月3日七五建三字第110579號公告撤銷登記在案，此有上訴人提出經濟部上開函文為證（原審卷第54～57頁），並經原審法院依職權向經濟部中部辦公室調閱上訴人公司案卷查核屬實。是上訴人既經主管機關命令解散，自應進行清算，未經清算完結，其公司之法人人格，仍屬存在。另上訴人於93年6月5日召開93年度第一次股東臨時會，由持有已發行股份二分之一以上之股東出席、出席股東全體同意選任乙○○為清算人，並於就任後依法申報，經原審法院以93年7月14日嘉院雲民憲93司字第20號函准予備查等情，此亦有上訴人93年度第一次股東臨時會議記錄、公司變更登記事項卡、股東名冊及會議記錄、原審法院上開准予備查函文等影本各乙份在卷可稽（原審卷第8、54～61頁），復為被上訴人所不爭執（本院卷第62頁），是上訴人於清算範圍內其法人人格仍未消滅，應由清算人乙○○為上訴人之法定代理人，進行訴訟；又本件上訴人係主張系爭土地為其出資所購，而借名登記為被上訴人名下，嗣經終止借名登記關係，請求返還系爭土地於伊等情，核屬公司剩餘財產之處理問題，自屬清算事務之範圍。合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭坐落嘉義縣○○鄉○○○段月眉小段
132、133、134、135、136、137、138、140地號等八筆土地（下稱系爭土地）為上訴人於民國60年前後所出資購買，當時由股東會決議通過，借名登記於時任董事長之己○○即被上訴人名下。上訴人於乙○○就任清算人後，以93年6月11日嘉義中山路郵局第339號存證信函向被上訴人表示終止借名登記之關係，並請求辦理系爭土地之所有權移轉登記，惟未獲置理，爰依借名登記契約及不當得利之法律關係提起本訴，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之判決（原審為上訴人敗訴之判決。至原審其餘准如上訴人請求部分，因未據被上訴人提起上訴，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人係從事挖土製磚事業，故取得原料土後之剩餘物，即所謂之空堀地，有出售之必要，於上訴人公司的營運並無影響，並非公司主要部分營業或財產。上訴人乃於60年6月20日召開股東會，決議將公司之空堀地出售。
嗣於68年前後，系爭土地由股東陳蔡招出資購得，並贈與伊，因土地增值稅之考量，遂不辦理變更登記而仍繼續登記在伊名下。伊係因受贈而取得系爭土地實質所有權，早無借名登記契約之存在。上訴人之主張，為無理由等語，資為抗辯。
三、查系爭土地為上訴人於民國60年左右所購買，經於60年6月20日召開60年度第一次股東臨時會，會中提案並決議通過將系爭八筆土地借名登記於時任上訴人董事長之己○○即被上訴人名下等情，業據上訴人提出上訴人公司60年度第一次股東臨時會議記錄影本、系爭土地登記謄本等為證，復為兩造所不爭（原審卷第9～19、29頁），堪信真實。
四、上訴人雖主張系爭土地經於93年6月11日向被上訴人為終止記名登記契約之意思表示，被上訴人自負有移轉系爭土地所有權予伊之義務云云；惟被上訴人則以系爭土地業經上訴人於68年出售予股東陳蔡招（即被上訴人及上訴人之法定代理人乙○○之母）、陳蔡招進而將之贈與被上訴人，故上訴人對伊因終止借名登記關係之返還系爭土地請求權業經讓與陳蔡招，而不得再為主張等語置辯。是本件爭點在於系爭土地是否業於68年2月5日出售予股東陳蔡招、陳蔡招進而將之贈與被上訴人？系爭土地之處分是否合法？經查：
㈠被上訴人主張上訴人於68年2月5日業將系爭132、133、134
、135、136、137、138、140地號等八筆土地（實際為9筆，其中另筆地號211號土地業已由被上訴人出售他人，故未在本件訟爭範圍）出售予陳蔡招、陳蔡招再於同日將之贈與被上訴人，業據其提出訴外人陳蔡招所出具之切結書二份為證（原審卷第37、38頁）。上訴人雖否認該切結書之真正，惟被上訴人前以上訴人之法定代理人乙○○無權占有系爭土地為由向原審法院起訴請求返還，經原審法院以92年度嘉簡字第253號排除侵害事件受理，該院囑託財團法人台灣經濟技術研究所就上開二份切結書與乙○○提出之有訴外人陳蔡招親筆字跡之記事簿進行比對，所為筆跡鑑定結果：「相符度80％（應為同一人之手筆）」，此有該鑑定研究報告書附於該卷宗可稽。又該鑑定結果並為上開確定判決採為認定上開二紙切結書為真正之重要依據，並進而判斷上訴人於68年2月5日將系爭八筆土地出賣予訴外人陳蔡招、陳蔡招再於同日將系爭土地贈與被上訴人之事實為真正，而據以判決被上訴人勝訴，並因乙○○嗣撤回上訴而告確定，業經本院依職權調閱上開案卷查核屬實。則上訴人對該案判決之認定及結果，應知之甚稔。
㈡上訴人雖於本院審理時聲請將系爭二紙切結書送由囑託法務
部調查局再行鑑定結果，經該局95年1月19日調科貳字第0900016550號函覆：「．．本案系爭之切結書、同意書上『陳蔡招』簽名書寫緩慢、筆劃僵硬欠自然，且部分筆劃有複筆現象，雖供參對之記事本上陳蔡招字跡亦有類似之書寫緩慢、顫抖等情況，惟此種筆法易於被模仿，且無法表現書寫者之個性及慣性特徵，故歉難鑑定」等語（本院卷第107頁），指摘原審竟仍採納上開民間私人鑑定單位、而捨法務部調查局之專業意見，顯逾常理云云（又本件另送由中央警察大學鑑定結果，經其以該校以教學研究為主，基於人力、物力及教學研究專長之限制，僅受理刑事案件委託鑑定為由而拒絕鑑定，見該校95年2月15日校鑑科字第0950000581號函）。然查，上開另案（原審法院92年度嘉簡字第253號）受訴法院囑託之鑑定機關財團法人台灣經濟技術研究所雖非政府機關單位，仍為一專業鑑定機構，且經本院審究該鑑定報告書結果，上開鑑定單位除先以電腦掃描系爭二份切結書（待鑑定字跡）與乙○○提出之有訴外人陳蔡招親筆字跡之記事簿（供比對字跡）原稿採樣進行觀察研究分析，初步得知上開二種筆跡之字體大致相同外，並進而就上開二種字跡之斜率、佈局、書寫習慣等細節逐一進行個別分析比對，得出一「相符度80％（應為同一人之手筆）」之鑑定結果，並進一步說明：「㈠本案待鑑字跡之形成年代為66年，供比對字跡之形成年代為78～80年，二者相差約10年，一般而言同一人之筆跡如相差10年以上，其字體或筆癖會有些許之改變，故本案如能提供與待鑑字跡相同年代之字跡供比對，則可提高準確度。而本案待鑑字跡雖與比對字跡相差10年以上，但就字跡整體分析而言，應為同一人之手筆。㈡比對字跡是從『記事本』上擷取，而待鑑字跡係從『切結書』上擷取，一般而言記事本為私人記錄手札，故文字上會較為潦草且有連筆現象，而切結書為契約文件，一般人在簽署契約文件時會較為謹慎，簽名亦較會正式，而雖然比對字跡較待鑑字跡潦草，但仍有多處筆癖及書寫習慣相符之處。」等語，顯見該鑑定單位已就系爭待鑑字跡（切結書）以科學方法進行詳實分析比對，且詳實記載其鑑定過程及方法，則其鑑定結果應屬客觀合理，堪予採信，不應僅因其非政府相關鑑定機關，即拒絕採信其專業鑑定結果。
㈢況且，被上訴人主張其母親陳蔡招出資價購系爭土地一節，
所提出之切結書尚經當時另一家族股東王金城為見證，並有陳蔡招及王陳雪娥（陳蔡招之女、王金城之妻）共同簽立之同意書足憑（見原審92嘉簡字第253號卷第45頁）。按上訴人公司的股東成員，主要原有陳蔡招及其子女即己○○、庚○○、乙○○、丙○○兄弟，以及王金城家族之王金城、王明義、王明德等股東（王陳雪娥是陳蔡招之女、王金城之配偶、王明義與王明德之母親）兩大家族，此有其股東名簿影本附卷足參。證人王陳雪娥於上開民事案件審理時，到庭證稱其夫王金城確有當見證人無訛（見同上卷一第159頁）；本件於原審法院審理時，王陳雪娥亦證述略稱：同意書係其夫王金城代其簽立，其母親曾向其表示公司已經停業，漥地部分卻由其弟使用養豬、餵魚，其母要購買這些漥地，要其回去商量，之後其夫與其母親商量此事，因公司其有3股半股權，得款一百多萬元，在其拿到款項後聽其母親說要將漥地給被上訴人蓋房子用等語（見原審卷2第296頁）。即上訴人亦不否認陳蔡招於68年間曾出面向王金城價購系爭土地之權利之事（上訴人據此主張系爭土地應屬陳家兄弟所有，不應由被上訴人一人獨得，詳如後述），益證上訴人否認上開切結書及同意書之真正，並不足取。又當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（民法第345條第2項參照），故買賣契約並不以買賣雙方於書面文件上簽名為成立要件；本件上訴人主張切結書係陳蔡招單方書立，該切結書之內容，並非買賣契約，僅屬陳蔡招個人意思表示之文書，並無買賣雙方意思表示合致之記載，不足以證明須有雙方意思表示合致之買賣契約存在云云。 查依 切結書所載已載明系爭土地坐落地號、及以每甲新台幣50萬元出售予陳蔡招之意旨甚明，並經承購人簽名、蓋章（被上訴人及王金城為證人）後，持交被上訴人收執，自足以證明系爭土地出售之事實，雙方買賣契約自已合法有效成立，是上訴人上開主張，顯無可採。
㈣上訴人另於本院主張訴外人陳蔡招未受教育亦不識字、欲藉
此否認系爭二紙切結書之真正云云，按上訴人之法定代理人乙○○即為上開另案（原審法院92年度嘉簡字第253號）之被告，查乙○○曾於該案提出訴外人陳蔡招親筆書寫之記事簿，聲請受訴法院進行筆跡鑑定，該記事簿亦為該案原告即本件被上訴人己○○所不爭（上開案號卷㈡第4頁），是依上訴人上開主張，則其法定代理人乙○○又如何能於該另案提出訴外人陳蔡招親筆字之記事簿？是上訴人主張訴外人陳蔡招不識字以否認上揭切結書之真正云云，與其於上開另案之主張明顯矛盾，難信為真實。
㈤又上訴人雖以未收取買賣價金為由，認被上訴人將上訴人土
地出售予訴外人陳蔡招係基於與陳蔡招間之通謀虛偽意思表示，然此為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號參照）。查上訴人雖指摘被上訴人與訴外人陳蔡招間有通謀虛偽意思表示，故系爭土地之買賣、贈與等關係均無效云云，惟迄至本院言詞辯論終結前，上訴人均未舉證以實其說，是其此部分主張亦不足採。
㈥至上訴人復於本院主張上訴人於60年6月20日召開臨時股東
會時，系爭土地亦列於上訴人之財產明細表內，故系爭土地為上訴人所有云云。惟查，上訴人提出之財產明細表，雖確有系爭132、133、134、135、136、137地號等六筆土地在列（本院卷第136、137頁），然被上訴人主張系爭土地有上述出售、贈與之事實，乃發生在上開股東會議後之68年2月5日，上訴人上述指摘，充其量只得證明上開六筆土地於上訴人召開上揭股東臨時會時為上訴人所有，然此亦為被上訴人所是認，被上訴人僅主張其基於上開股東臨時會之授權，有權議價出售包括系爭土地在內之空堀地。上訴人此部分所指，並無足為其有利之論據。
㈦又所謂讓與主要部分之營業或財產，係指因其主要部分營業
或財產之轉讓，影響其原訂所營事業之不能成就而言。此項規定乃為保障股東投資意願而設。至於「主要部分」之界限，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同。查上訴人所營事業係以各種建築用磚瓦及水泥瓦管之製造及買賣等為主，此有原審法院向經濟部中部辦公室調閱上訴人公司之登記案卷可參，被上訴人主張上訴人公司是從事窯業製磚事業，其所需之原料均是挖土而來，因挖土而產生的空堀地因已屬無法再行取出原料土之地。故上訴人必須陸續購買可供取土的土地，生產磚塊，而該些取土後之空堀地亦多是陸續出售。可知，空堀地均是取原料土後之剩餘物，於公司的營運並無影響，將取原料土後的空堀地加以出售，既不是讓與公司的營業或生產設備（製磚設備），亦不會影響公司股東的投資意願，反而是有利於公司營運資金收益的行為，是以，該空堀地自不能認為是上訴人公司的主要營業或財產等語，自非無據。蓋上訴人既以製磚為目的取得土地，則從土地取得原料後之空地（即本案所謂空掘地），對於公司營運而言，其目的既已達成，剩餘價值有限，將之出售，應屬剩餘空地之處理，尚與當時有效之公司法第185條第2款「讓與全部或主要部分之營業或財產」之規定有間。且觀諸上訴人於原審法院所提出之該公司於60年間出售同段115、116、116之1地號土地同意書所載：「．．本公司所有○○○鄉○○○段月潭小段115、116、116之1等三筆土地，因製磚取土後已變成池塘，對於本公司業務上已無使用價值．．」等語（原審卷第104頁），益徵被上訴人抗辯空堀地並非上訴人主要部分之營業或財產等情，堪予採信。是以，關於上揭八筆土地之出售，既非屬讓與上訴人主要部分之營業或財產，上訴人指摘其讓與應依公司法第185條之規定為之云云，即無理由。
㈧另參照兩造所不爭執之上揭股東會議記錄以觀，其提案第三
案記載為：「本公司之空堀地（取原料土後之空堀地）如何處理？『討論結果：將此土地出售，價款由公司負責人議價辦理』、『表決結果：照討論結果全體贊成通過』」等語（原審卷第35頁），是從該決議之文義以觀，主要是針對上訴人之空堀地問題，授權負責人議價出售，並無限於當時已成為空堀地之土地。再徵以被上訴人於擔任上訴人公司之董事長時，亦曾代理上訴人將如原審判決附表三編號1至16之土地出售予訴外人張再成、編號17之土地出售予訴外人蔡鄭錦秀、編號18之土地出售予訴外人李吳桂花，編號19、20之土地則出售予訴外人林郭英，出售時間亦均在上開股東會之後，又關於上揭附表土地之出售並未再經上訴人之股東會議決議等情，為上訴人所不爭執，以此堪認被上訴人抗辯該股東會決議授權其於會後得出售一切空掘地之處理等情，洵屬可採。再者，該次決議經上訴人之3分之2以上股東出席（當時股東12名、出席股東11名）、出席股東全體同意等情，復為兩造所不爭，並有上揭股東會決議記錄存卷可按，則被上訴人抗辯其依合法之股東會決議，取得議價出售上訴人空堀地之權限，有權為系爭八筆土地（即原審判決書附表二所示）之出售事宜等情，應堪採信。上訴人以上開股東會有關空堀地之決議係限於當時上訴人所有之土地（即指同段115、116、116之1地號）、不包括日後取得者，故被上訴人未取得合法股東會決議之授權，所出售空堀地效力不拘束上訴人云云，洵無足採。
㈨綜上所述，被上訴人主張依上訴人之股東會決議，於68年間
將原本借名登記於伊名下之系爭八筆土地出售予股東陳蔡招，再因陳蔡招之贈與，而取得該土地之所有權等情，洵非無據，被上訴人並無不當得利可言。按本件系爭八筆土地本即借名登記於被上訴人名義所有，嗣經由原借用名義人即上訴人之出售及陳蔡招之贈與而由被上訴人取得系爭土地之所有權，有如上述，則其原有借名登記契約關係終止後所生之返還所有權之移轉登記義務，自因混同而消滅。是上訴人以兩造間就系爭八筆土地之借名登記契約業於93年6月11日終止為由，主張被上訴人負有返還所有權之移轉登記義務云云，即無理由。
五、上訴人另以：其於先前處分原審判決附表三編號一至一六之土地後，當時由王陳雪娥股東領回其9分之3.5股份之款項775,207元，其餘部分，則係陳家兄弟所有，並以此筆出售款，以母親名義向王陳雪娥購買系爭土地之股權9分之3.5，因此該九筆土地確係陳家兄弟所共有，並非被上訴人所主張，母親因其經營努力而將該地贈予被上訴人。尤有進者，系爭132地號等九筆土地面積2.5甲以上，價值甚高，而各兄弟當時均任職於公司共同經營磚廠，絕非被上訴人一人有所貢獻，豈有將公司重大資產僅贈與被上訴人一人之理？況自65年至71年間母親之股份為300股，而兄弟之股份亦未出售予母親，是以母親絕不可能將公司幾近全部之上述土地全部未經其他兄弟之同意而贈予被上訴人之可能；而嗣後系爭土地其中之兩筆經政府辦理徵收，被上訴人亦將該土地徵收補償費，平均分配予所有兄弟；再者，83、84年間某日晚上母親在祖屋大廳主持家庭會議時明白表明將該九筆土地分四份，每一兄弟各得一份，當時被上訴人並無意見，僅上訴人之法定代理人乙○○因公司設立時另有投資，是以認為均分該財產不合理，因此而未分配，亦因此可證明被上訴人提出之所謂贈與文件之不實。蓋母親如於68年將九筆土地贈與被上訴人，則何以在家族會議中始終未提到此事，且被上訴人亦未有此主張，由斯足證所謂母親之切結書，並非母親所為。並舉證人庚○○、丙○○、丁○○○（己○○妻）、戊○○○（乙○○妻）、甲○○（乙○○妻）等人為證。惟查依被上訴人上開陳述，則上訴人公司先前處分出售原審判決附表三編號一至一六之土地後，除將出售所得部分分配予王陳雪娥及王金城夫婦外，其餘部分則係陳蔡招家族股東所有，惟當時並未按比例分配予陳蔡招家族之股東成員，反而持以向王陳雪娥及王金城購買系爭土地之權利，此為上訴人所是認，上訴人並因而認系爭土地應已歸屬陳家兄弟所共有，顯見此事當時應係由乙○○之母親陳蔡招全權作主處理，並經被上訴人兄弟之同意，是系爭土地既經陳蔡招代陳家兄弟出面買受，則縱認系爭土地之權利應歸屬人己○○、庚○○、乙○○、丙○○等兄弟屬實，惟其返還系爭土地所有權之請求權，亦應由陳家兄弟共同行使，上訴人自無權再請求被上訴人返還系爭土地甚明。
六、綜上所述，上訴人主張依借名登記契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人移轉系爭八筆土地（即原審判決書附表二所示）所有權登記予上訴人，為無理由，原審判決駁回上訴人此部分之訴，洵無不合；上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官徐宏志上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年5月2日
書記官蕭奎璋
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