裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上字第77號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上字第77號上訴人甲○○訴訟代理人 楊丕銘 律師複代理人 楊慧娟 律師被上訴人乙000000000訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師 蔡進欽 律師 蘇正信 律師 蔡弘琳 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月9日台灣台南地方法院92年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於95年4月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾捌萬壹仟肆佰捌拾伍元及自民國92年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百萬元正，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件不受巳確定之不起訴處分認定事實之拘束。
⒈按刑訴法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據
者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束（最高法院48年台上字第713號判例意旨參照）。本件關於失火罪之部分，雖業經台灣台南地方法院檢察署91年度營偵字第56號確定之不起訴處分認定被上訴人不該當「過失燒燬現供人使用之住宅罪」之「過失」要件，然參照上開判例意旨，上開確定之不起訴處分所認定之事實不得拘束本件民事判斷。
⒉再者，依最高法院19年上字第2746號判例，因過失不法侵害
他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失。足見被上訴人於侵權行為法上所負之過失責任係善良管理人之注意義務之責任，而刑法上犯罪行為人所負之過失責任通說及實務係以普通人或平均人之注意能力為注意之上限，並於該注意之上限內以犯罪行為人個人之注意能力為注意之下限。是刑法上之過失所應負之注意義務程度通常較諸侵權行為法上之過失為低，致不成立刑法上之過失者，仍有可能成立侵權行為法上之過失，從而本件民事判斷自更不應受上開確定之不起訴處分之拘束。
㈡被上訴人違反建築法令之行為，不但確有過失，亦且該過失
造成上訴人之損害，被上訴人應負損害賠償責任。依鈞院向台南縣政府工務局函調新營市○○路104之2號民雄海產餐廳之建造執照卷暨使用執照卷，可知：
⒈民國（下同）84年4月26日，民雄海產餐廳領取其第一層至
第三層樓之建照（嗣於84年10月3日因將騎樓面積自30.87平方公尺減少為30.68平方公尺、將第一層面積自86.25平方公尺增加為88.46平方公尺、將第二層及第三層面積自116.59平方公尺增加為121.55平方公尺、將梯間即屋頂突出物面積自12.24平方公尺減少為11.62平方公尺致變更設計而領取變更後之建築執照），且其中①僅第一層可做店舖使用而第二層起僅能做住宅使用。②第一層並無夾層之核准設計。③第一層前側右邊係停車空間而無櫃檯暨電箱之核准設計。④與上訴人之新營市○○路104之3號建物毗鄰處有砌1B磚之磚牆設計（含其後增建之第四層及第五層均然）。
⒉被上訴人於領取第一至三層之使用執照後，乃於第一層再加
建夾層違建，被上訴人於加建夾層違建時將第一層前側右邊原核准設計之停車空間擅自違規變更為櫃檯暨電箱使用；其後被上訴人於90年8月14日又重新裝潢該第一層之夾層違建。
⒊85年3月，民雄海產餐廳開幕。同年10月，被上訴人又請領
第四層及第五層之建照而再度增建第四層及第五層（其上尚有屋頂層），然該第四層及第五層並未請領使用執照，亦未辦理保存登記。90年8月14日又重新裝潢該第一層之夾層違建，同年10月27日上午6時25分，即發生本件火災。㈢⒈次按建築法第二十五條及第七十條規定，建築物應申請建築
執照及請領使用執照，建築法第七十七條之二甚至規定供公眾使用建築物之室內裝修亦應申請審查許可，建築法第九十七條並依委任立法而由內政部訂頒具有法規命令性質之建築技術規則致該建築技術規則乃具法律之效力，而該建築技術規則，對於餐廳，則在其第六十九條至第八十八條就建築物之防火時效及防火區劃及內部裝修材料限制、在第八十九條至第一百一十條之二就防火避難設施、在第一百一十三條至第一百一十六條就消防設備等均有各種具體詳細之特別規定，此等規定顯然係屬民法第一百八十四條第二項所稱之保護他人之法律。
⒉被上訴人民雄海產餐廳其第一層係以店舖用途，而非係以餐
廳用途通過核准設計，且第一層前側右邊原核准設計係停車空間，而被上訴人卻於使用執照核發後違規將之變更為櫃檯暨電箱使用，致主管機關就其防火及消防乃非以餐廳之防火及消防標準加以審查，即核發使照，且就第一層之停車空間遭違規使用，更無從審查其是否符合餐廳之防火及消防標準。其第一層之夾層係屬未請領建照之違建而毫未經過核准設計，致主管機關就其防火及消防乃未曾審查其是否符合餐廳之防火及消防標準。
⒊其第二層及第三層係以住宅用途而非係以餐廳用途通過核准
設計致主管機關就其防火及消防乃亦非以餐廳之防火及消防標準加以審查即核發使照。其第四層及第五層雖領有建照而其建照係以住宅用途而非係以餐廳用途通過核准設計且其並未領得使用執照，致主管機關就其防火及消防亦未曾審查其是否符合餐廳之防火及消防標準。是被上訴人顯然違反前揭建築法令中關於保護他人之規定，致被上訴人乃應依民法第一百八十四條第二項規定被推定為有過失。被上訴人此項被推定之過失不因其事後委人定期檢查維修電路系統而得予推翻，因防火及消防標準所規範者實與電路系統完全不同且無涉，亦即防火及消防標準，與電路系統係兩回事。從而本件被上訴人就其違規使用之一樓起火點失火所引致之上訴人損害自有過失而應負侵權行為之損害賠償責任，實屬至明。
㈣被上訴人民雄海產餐廳與上訴人之新營市○○路104之3號建
物毗鄰處，在核准設計上確有砌1B磚之磚牆設計。然被上訴人卻未依核准設計施工，即其並未依核准設計自砌磚牆而係沿用上訴人之外牆，由於上訴人建物第六層之高度即相當於被上訴人建物之第四層至第五層中間之高度，而上訴人建物第六層之外牆留有窗戶，倘被上訴人巳依核准設計自砌磚牆而非係沿用上訴人建物留有窗戶之（第六層）外牆，則被上訴人之民雄餐廳失火之火舌乃會為被上訴人所自砌之磚牆所阻隔，而不致自上訴人之第六層外牆窗戶侵越至上訴人建物，造成上訴人建物之失火損害。被上訴人違反建築法令規定而未依核准設計自砌磚牆者自有過失，且該過失並與上訴人所受損害間具有因果關係已如上述，從而被上訴人自應就上訴人之損害負賠償責任。
㈤被上訴人違反消防防護計畫之行為，不但確有過失，且該過失造成上訴人之損害，被上訴人應負損害賠償責任。
⒈按依卷內財政部台灣省南區國稅局台南縣分局93年8月19日
南區國稅南縣一字第0930028306號、93年8月12日南區國稅南縣一字第0930028097號函復資料，得知被上訴人於本件失火之90年度至少係僱用十名員工。然被上訴人在90年5月卻以員工人數未滿十人為基準以制定實施等級較低之「小規模場所（員工人數未滿十人）民雄海產餐廳消防防護計畫書」，而未制定實施等級較高應有值班人員及「夜間、假日自衛消防編組」之「中規模場所（員工人數在十人以上未滿五十人）之消防防護計畫書」，就此被上訴人業巳存有重大過失。且即使以上開「小規模場所民雄海產餐廳消防防護計畫書」而論，其亦規定「七、防止縱火措施：．．．建立假日、夜間等之巡邏體制」，從而被上訴人就民雄海產餐廳自應於夜間及假日為值班巡邏（並為自衛消防編組）。倘被上訴人確實為之，則本件火災當已被即時發覺撲滅，或至少亦可即時通知消防隊立時搶救，不致拖延至火勢坐大始由晨起運動之婦人發覺後報案通知消防隊。是上訴人之受害實與「被上訴人未踐行夜間及假日值班巡邏（並為自衛消防編組）」間有因果關係。
⒉本件縱依被上訴人之上開「小規模場所（員工人數未滿十人
）民雄海產餐廳消防防護計畫書」其亦規定「九、防災應變之教育訓練．．．滅火、通報及避難訓練之實施，每半年至少應舉辦一次，每次不得少於四小時，並應事先通報當地消防機關」。然被上訴人歷年來卻僅曾於89年6月1日舉辦過一次「滅火、通報及避難訓練」，從而被上訴人之員工對於「滅火、通報及避難」之訓練顯然不足，以致乃使該次失火延燒至上訴人之建物，是被上訴人就上訴人之損害自有過失而應負賠償責任。
㈥被上訴人之違規超量使用電力之行為，不但確有過失，亦且該過失造成上訴人之損害致被上訴人應負損害賠償責任。
⒈被上訴人就民雄海產餐廳向台灣電力股份有限公司新營區營
業處申請營業用電時係僅以第一層至第三層及屋頂層（即僅以三樓半）為用電設計，且其用電設計僅為62HP（即62馬力）及供電燈照明用之30仟伏安變壓器。然被上訴人實際上卻加建第四、五層並將之供做餐廳使用，致被上訴人係將所申請之三樓半營業用電超過負荷地使用於五層樓營業用電（尤其第四層有2噸儲水塔之抽水馬達、窗型冷氣一台、120瓦擴大機一台、5馬力及3馬力冷氣各一台、冷凍櫃一台等極耗電力之設備），其結果當然會使電路系統因超過負荷而過度損耗，致走火發生本件火災。
⒉再者，即使與被上訴人關係密切之證人 林俊安 於原審亦證稱
「．．85年左右民雄餐廳蓋的時候就是我們去幫他設計施作，後來餐廳有做小部分的變更設計，當初我們以餐廳的設備（包括電梯、空調、冷凍部分）而設計約八、九十馬力．．．。用電過量，或是電器故障，導致電流增加，電線無法負荷．．．就可能造成短路」等語，足見被上訴人向台電申請者係三樓半之62馬力電力，然被上訴人卻於申請後委請證人林俊安為變更設計超過負荷至少達30％。被上訴人之上開違規超量使用電力之行為當有過失，且其過失亦顯與引起系爭火災之電線走火間存有相當因果關係，從而被上訴人自應就上訴人之損害負損害賠償責任。
㈦被上訴人並未依善良管理人之注意以保管其違反建築法令使
用暨違規超量使用電力之建物，致無從適用民法第一百九十一條第一項但書規定而免其賠償責任。
⒈被上訴人已自承其於91年整年未營業，致91年並無帳冊（即
無收、支），而卷內財政部台灣省南區國稅局台南縣分局93年8月12日南區國稅南縣一字第0930028097號函復資料中之民雄海產餐廳90年度營所稅結算申報書記載「修繕費為9714元」，足見被上訴人於90年度所支出予金龍水電機行之林俊安之電器電路修繕費用「至多」為九千七百十四元。然被上訴人 於鈞院 提出之「民雄餐廳支付金龍水電行線路維護檢修明細表」，卻稱其於90年1月31日支付線路維護檢修費五千一百一十元、於90年10月15日支付線路維護檢修費八千二百元、於90年1月18日支付線路維護檢修費一萬七千八百八十六元（以上均以支票支付），並以此主張並證明其就電路系統業巳定期檢修而有民法第一百九十一條第一項但書之免責規定之適用云云。
⒉惟依被上訴人提出之上開明細，則後二筆支出即不可能係線
路維護檢修費，而應係其他例如為裝潢致換裝燈具等之費用（因不論將90年1月31日之線路維護檢修費五千一百一十元加上上開任何一筆者均會超過被上訴人所申報之修繕費九千七百十四元），足見被上訴人並未依善良管理人之注意以保管其違反建築法令使用暨違規超量使用電力之建物，致無從適用民法第一百九十一條第一項但書規定免責。又證人即金龍水電機行之林俊安證稱「．．在這段期間我去過很多次，平均一個月會去一次，因為餐廳的設備會常常壞掉．．」，然即使依前揭被上訴人提出之明細表，則林俊安於91年1月至91年10月27日亦僅去過民雄海產餐廳三次（實僅有一次），足見證人林俊安之證言顯然不實（被上訴人根本係單純因電器故障或一樓裝潢而委請林俊安施作電路電燈部分，此與檢修電路系統迥然不同），益證證人林俊安之證言難以作為有利於被上訴人之認定依據。
㈧上訴人因被上訴人之過失所受之損害計有：①建物結構本體
及裝修部分之損害金額為三百八十一萬三千三百八十六元、②建物內居家及營業用品之損失金額為二百八十萬八千七百七十七元、③上訴人受傷住院醫藥費一萬二千六百六十元、門診費用五千八百四十元及慰撫金八十萬元，此係依民法第一百九十三條及第一百九十五條為請求，上訴人尚有其他損害暫時保留請求權，合計上訴人所受損害至少為七百四十三萬九千六百六十三元（不須扣除上訴人自費投保火險所獲保險公司理賠之一百九十一萬一千六百九十二元），然本件上訴人暫僅先對被上訴人就其中之四百萬元為請求。
三、證據：援用第一審所提證據，並補提民雄餐廳第一層增建夾層違建之設計圖、夾層裝潢委託書均影本各乙份及相片兩幀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件上訴人於上訴二審後，始追加提出依民法第一百八十四
條第二項請求被上訴人負損害賠償之責，被上訴人不同意其訴之追加，此合先敘明。
㈡若鈞院認上訴人訴之追加為合法，則請鈞院審酌民法第一百
八十四條第二項所規定之「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，此條文之規定與同條第一項前段及同法第一百九十一條第一項之規定均須以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。而原審於審酌上訴人是否得依民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十一條第一項規定向被上訴人請求損害賠償時，已認定被上訴人是否違反建築法規之行為與本件火災受有損害間無相當因果關係，故上訴人再以被上訴人違反建築法規為由主張被上訴人依民法第一百八十四條第二項之規定應負損害賠償之責，實亦無理由。
㈢本件有關刑事部份，業經台灣台南地方法院檢察署認定被上
訴人就本件火災之發生並無過失，該案業經不起訴處分確定，上訴人提出交付審判之聲請亦遭台灣台南地方法院駁回確定，有台灣台南地方法院檢察署91年度營偵字第56號不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署91年度上聲議字第669號駁回再議處分書及台灣台南地方法院92年度聲判字第2號刑事裁定在卷足憑。被上訴人主張以前開刑事案件卷證資料證明本件火災之發生應不可歸責被上訴人，且被上訴人對於民雄餐廳之電路保養確實已盡相當之注意義務，原審已再行調查證據並斟酌全辯論意旨，前開刑事案件所認定之事實應屬信而有徵，不容上訴人空言否定。
㈣上訴人所主張被上訴人違反建築法令等情事與本件火災之發生並無相當因果關係。經查：
⒈上訴人主張被上訴人84年4月26日領取一至三樓之建照與84
年10月3日領取之建照面積不同云云。惟查，被上訴人之建物於建造時係依設計圖尺寸施工，惟請領使用執照之竣工圖尺寸繪製則需依實際完工尺寸覈實丈量，並報縣府建管課驗收後始核發使用執照，故上訴人所主張之被上訴人建物面積有不當變更部份並非事實。
⒉被上訴人於84年間興建本件系爭建物時即已規劃整棟樓房要
做餐廳使用，但因建物坐落之地區屬於住宅區，僅有一樓可申請店舖，二樓以上須以住宅申請，被上訴人為配合法令乃僅一樓申請店舖（申請店舖即申請餐廳，法令未規定須將種類列出），但既被上訴人早已做好餐廳規劃，整棟樓房之設計（包括裝潢、用電量）均以餐廳所需做準備，則本件火災之發生與二樓以上是否以店舖提出申請，應無相當因果關係。
⒊被上訴人於84年間興建完成一樓至三樓後，就已在一樓裝潢
夾層設計，並在一樓右側設置櫃台，至於上訴人所言之電箱，只是以裝潢做成箱狀，實為電燈開關而已，實際之電箱是在一樓左側，而櫃檯之設計及位置依法不須報備核准。又此早列為餐廳規劃設計之一，且距離90年10月27日發生火災時已有6年之久，實難認此設計與火災有任何因果關係。
⒋被上訴人一樓夾層雖屬違建，但早在84年即已加蓋，而火災
起火點並非在違建處，又90年8月夾層裝修乃因冷氣滲水天花板損壞，而做局部修復及電燈更新之動作，被上訴人並未加裝電燈及裝潢一樓，夾層於90年8月之裝潢修繕僅止於損壞部份，而非拆除重新裝潢，故無需依規定申請室內裝修審查許可。
⒌上訴人所主張：「被上訴人民雄餐廳第一層係以店舖用途而
非以餐廳用途通過核准設計且第一層前側右邊．．，該第一層之停車空間遭違規使用為餐廳櫃檯及電箱而本件起火點即在該處且係於該處重新裝潢過後一個月即發生火災。」云云並非事實。因消防設施乃依實際營業面積為施設基準，消防管理單位再依營業面積所需設置之消防設備予以檢查是否符合規定，並於每年由合格之消防設備士（師）辦理消防設備檢修申報，被上訴人均依消防規定辦理並經消防主管機關核可在案，故雖有違建但仍依實際建築面積施設消防設備，且消防設備之施設乃依營業面積所符合之標準作施設，並非以營業型態為消防設備施設標準。本件起火點（一樓櫃檯）並非90年8月裝潢修繕之夾層，上訴人前開主張顯非事實。⒍上訴人主張被上訴人之建物未自砌磚牆，卻沿用上訴人之外
牆，此並非事實，原審認定被上訴人未自砌磚牆，亦屬錯誤認定。經查：被上訴人一樓確實有依設計圖砌1B磚牆，二至四樓毗臨上訴人建物之牆面則有三處砌1B磚牆80公分，其餘則以防火材料施設牆面。被上訴人雖有部份牆壁未依設計砌全高磚牆，但所施設之防火錫箔板具有耐燃性能，且每30公分之材料費即需一千一百七十元，遠高於砌1B磚牆四百元之價格，故絕非如上訴人所言有節省成本之目的。上訴人及原審因兩造牆面相連，遽認被上訴人係沿用上訴人牆面，實難認有據。又兩造相鄰之牆壁，被上訴人並未設置任何電器開關或插座，且上訴人一樓至五樓並未受火勢波及，大致僅受煙薰或水損，倘若本件火災係因被上訴人牆面構造之問題所致，何以上訴人除第六層外，其餘與被上訴人建物相鄰處均未遭受火勢波及？原判決就此部份亦認定兩者並無相當因果關係，並論述綦詳，上訴人此部份主張與一審之主張相同，自無足採。
⒎被上訴人四樓、五樓增建部份雖僅領有建築執照，未領使用
執照，但四樓只是偶而供作開會之用，五樓則是放置一些雜物，此二層樓並非供客人用餐場所，且本次火災起火點非在此二層樓，是火災發生之原因與此二層樓是否領有使用執照並不相干，故二者無相當因果關係。
㈤上訴人主張被上訴人違反消防防護計劃書之規定，應負損害
賠償之責，惟此部份實亦與本次火災無相當因果關係。查：⒈被上訴人於90年5月1日提出予台南縣消防局第一消防大隊新
營消防分隊之消防防護計劃書之所以用小規模場所，員工人數未滿10人之計劃書提出，乃因90年5月時員工只有九人，之後員工稍有增加（員工每年每月均可能變動），故年底申報員工為十人，上訴人質疑被上訴人不應使用員工未滿十人之消防防護計劃書，實有誤會。
⒉又消防防護計劃書內容乃在作消防任務編組及自主檢查表，
旨在火災發生時所有員工能依編組進行通報、避難引導及簡易滅火之動作以減輕生命財產之損失，本件發生時間為凌晨六時二十五分許，並非上班時間，且火災發生原因與消防防護計劃書使用員工十人以上或十人以下及被上訴人是否符合防災應變教育訓練時數，並無相當因果關係（十人以下和十人至二十五人之防護計劃書之格式、內容並無不同）。
⒊上訴人以消防防護計劃書有規定應建立假日、夜間巡邏體制
及每半年應舉行一次消防訓練等等為由認被上訴人未依此進行，認被上訴人有過失云云。惟查，被上訴人餐廳有受訓合格之防火管理權人（即被上訴人 鄭清德 ）及防火管理權人（ 李經祥 ），每日在餐廳打烊後（餐廳未有假日）大約晚上九點之後均會巡視整棟建物內外，確定無異狀後才離開，被上訴人應已盡檢查義務，而消防防護計劃書有關巡邏規定，並未硬性規定何時巡邏，如何巡邏。又本件火災發生在清晨六時二十五分許，並非屬夜間，上訴人主張被上訴人違反此規定並無根據。又半年應舉辦消防訓練，乃訓練員工面對災害時之應變能力，本件火災發生時，並無任何員工在上班，可見二者亦無相當因果關係。
㈥上訴人主張被上訴人有違規超量使用電力之行為，此亦非事實。經查：
⒈被上訴人興建房屋時即已規劃為餐廳之用，有關用電量之申
請，被上訴人已評估總用電量，故62HP（即62馬力）及供電燈照明用之30仟伏安（即30馬力）已足夠五樓建物之使用，故雖然此用電量當初是以第一層至第三層及屋頂層申請，但被上訴人已將其他樓層及增建部份之用電量考量進去，且四樓、五樓平常很少用電，故被上訴人絕無所謂違規超量使用電力之情形，此由被上訴人餐廳自開幕以來（85年3月）至火災發生時為止，從未因用電量超過負荷被台灣電力公司處罰即可證明，且火災發生時為清晨，餐廳並未營業，只有冰箱及逃生指示燈運作中，根本不可能有違規超量使用電力之情形，上訴人以推論之方式認為被上訴人違規超量使用電力顯不可採。
⒉證人林俊安在原審92年5月20日之作證筆錄係證稱：「我本
身持有甲級電匠及甲級水匠的執照，民雄餐廳水電工作都是我們負責，85年左右民雄餐廳蓋的時候就是我們去幫他們設計施作，後來餐廳有作小部份的變更設計，當初我們以餐廳的設備（包括電梯、空調、冷凍部分）而設計約八、九十馬力，而他們實際用電量，我並不清楚，如果屋內的實際用電量有超過設計的用電量，台電會有顯示，並且會通知餐廳。當初因為一樓夾層部分漏水，所以作改裝，拆掉冷氣，換新的燈具，用電量是一樣的。在更早之前，二樓、三樓電燈老舊，我也有幫他們換新過。餐廳電源的總開關在一樓樓梯的下面，櫃台的開關是電燈及招牌燈的開關。」等語，其證言係指餐廳原來設計就是約八、九十馬力（正確數字應是92馬力，即62HP+30仟伏安），而小部份變更設計是加裝四樓及五樓之電燈、冷氣，如果用電量有超過設計的用電量，台電會顯示，並通知餐廳，而如前所示，餐廳從未被通知用電超過，可見被上訴人並無電路超過負荷之情形，上訴人曲解證人證言之意思，以為原先馬力為62馬力，變更設計後才為八、九十馬力，此為不正確之解釋，上訴人之主張不可採。
㈦上訴人主張被上訴人於90年度營所稅申報修繕費九千七百十
四元，卻於本案審理中主張90年1月31日支付線路維護檢修費五千一百一十元，90年10月15日支付八千二百元，91年1月18日支付一萬七千八百八十六元，二者金額不符云云。惟查，被上訴人90年度向國稅局申報上開修繕費，係以持有廠商發票才申報，若廠商未開發票，被上訴人可能因此漏報此部份支出，惟被上訴人交付予金龍水電機行之線路維護檢測費均以支票支付，有支票可憑，且證人林俊安亦證明有收到被上訴人交付之檢測維修費，故縱然與被上訴人向國稅局申報之金額不符僅屬漏報之問題，亦不能否認被上訴人確實有在90年1月31日、90年10月15日、91年1月18日給付款項之事實。又被上訴人給付三筆金額均係累積至相當金額才給付，並非一個月一次或證人林俊安每次來檢修就給付一次，故上訴人主張前開給付次數、金額與證人林俊安證詞不符，認證人林俊安證言不實，此係上訴人誤解所致。
㈧被上訴人系爭建物之電線設備既非使用年限屆至應予汰換之
老舊電線，亦無用電量逾電力設備容量之情形，又被上訴人平時對於電線設備已定期檢修維護，足認對於防止損害之發生已盡相當之注意義務，本件火災之發生並非可歸責於被上訴人，被上訴人並無故意或過失之情事，上訴人所主張被上訴人有違反建築法規或消防防護計劃書之情形者，亦與本件火災之發生，及上訴人受有損害無相當因果關係，凡此有刑事案卷、原審調查之證據及被上訴人歷次書狀之主張、所附證物足憑，上訴人請求被上訴人賠償四百萬元應無理由。
㈨按緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽
台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能視之固定玻璃磚砌築者不在此限，此觀建築技術規則第四十五條第二款規定即明。本件火災發生後，若非上訴人於六樓違反建築法規設置四個窗戶，火舌應不致由該四個窗戶竄入上訴人六樓，上訴人六樓亦不致受到火勢波及，故上訴人財物受損害，並受有吸入性燒傷等損害應係上訴人自己之過失所致，其損害應由其自行負擔，如鈞院認被上訴人難辭過失之責，亦請審酌上訴人與有過失之責。又上訴人主張其係因被上訴人告知其只建至三樓，其才會在六層開窗，此並非事實，且依建築法規上訴人亦不可因相鄰建物高度較低即恣意開窗，此併為敘明。
㈩上訴人主張之損害額高達七百四十三萬九千六百六十三元並
請求其中四百萬元，此為其片面計算之金額，被上訴人否認之。又有關南山公證有限公司（以下簡稱南山公司）就上訴人在本次火災中之損害所做鑑定報告固非無見，惟有關理算明細表中之儀器設備類，南山公司鑑定報告結果認上訴人在二樓有一架全自動生化分析儀，實際損失為七十四萬九千五百元，就此部份，被上訴人認有以下疑點：
⒈該全自動生化分析儀，上訴人並未提出其購買之發票憑證，該機器原始價值已有疑問。
⒉該儀器原放置在一樓，於87年時，上訴人之西側品香園餐廳
（三民路105號）曾發生火災，消防人員救災時，水柱波及該儀器，該儀器才被棄置在二樓未使用。若該儀器尚有該價值，上訴人除應提出原始購買憑證或發票，亦應提出儀器之定期檢驗及維修紀錄，否則該儀器既早已在前次火災中受波及，在本次火災中又謂其具七十四萬九千五百元之價值實難令人信服，故上訴人此部份損害額應係虛報自明。
鈞院前命被上訴人提出90、91年度之帳冊及支付予金龍水電
機行修繕費之統一發票等資料，因被上訴人餐廳於90年10月27日發生本件火災，91年整年未營業，故91年度並無帳冊可提供。被上訴人餐廳所有會計帳冊均置於四樓辦公室，於本件火災發生時全數毀損，故亦無法提供90年1至8月之帳冊，僅能提出同年9至10月之申報書及相關憑證。
關於上訴人所稱「金龍水電之林俊安於出庭證述時說每次請
款均有開發票，後又稱未開發票」等語。經查，金龍水電機行之實際經營者為其父親，而林俊安只負責現場施工並未經手會計工作，故其稱有開發票主為其正常判斷，林俊安回家查詢後才知未開發票，但此與火災原因並無關係。被上訴人餐廳於另案民、刑事案件中均有提出金龍水電機行請款所支付之支票影本及其銀行存款簿之對照明細，經查證無誤。
被上訴人餐廳依規定申報之「消防防護計畫書」乃依台南縣
消防局規定至消防署網站下載制定格式填寫申報，並經台南縣消防局核可在案。依該署規定之「消防計畫書」格式中並無「電器設施自行檢查記錄表」，被上訴人餐廳當無須定期檢查並填寫之，若有漏報台南縣消防局怎會核可？上訴人一直要被上訴人提出「電器設施自行檢查記錄表」，惟該表乃85年消防署之舊格式，此應非被上訴人應具備之文件。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出現場照片五張、估價單影本三張、台南縣警察局防火管理人講習結訓證書及結業證書影本各乙份。
丙、本院依上訴人聲請向台灣電力股份有限公司新營區營業處、台南縣消防局、台南縣稅捐稽徵處、財政部台灣省南區國稅局台南縣分局、勞工保險局、中國航聯產物保險股份有限公司、台南縣政府工務局等函調相關資料。
理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被上訴人同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被上訴人確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形不在此限，亦為同法第四百四十六條第一項所明定。查上訴人於提起第二審上訴後，依其原主張同一之基礎事實，追加民法第一百八十四條第二項違反保護他人法律為法律關係之主張，揆諸上開規定，並無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人餐廳雖依法領有建照而興建，但被上訴人於興建之初，卻未依建造執照核准圖面施工，其中與上訴人所有建物毗鄰之門牌號碼104之3號建物部分，依圖說應修築牆面，但被上訴人卻未依法施作，於建物完工後，被上訴人即在上開處所從事餐飲之營業行為，並購買冷凍櫃、空調設施，且安裝建築圖說上所未核准之升降梯等大量之耗電設施，及安裝廣告招牌設施。由於使用大量之電器物品，且該址又係公共營業之場所，被上訴人應特別注意電路線管理之安裝維護，乃能注意而疏未注意，90年10月27日上午6時25分許，因被上訴人大量裝設電器且未盡充分之注意義務，致餐廳一樓前側櫃檯附近之電線，因電線老舊耗損短路而引起火花，復因被上訴人之內部設施及建材並未採取適當之消防措施，火花引起之火勢並擴大延燒，除向上竄燒燒毀民雄餐廳之建物外，火勢並由前後方及未築牆面之部分，竄燒進入上訴人所有之門牌104之3號由上訴人經營新國泰檢驗所兼住家之整棟建物，造成上訴人建物之屋內設施物品嚴重毀損，產生財物上之重大損失，上訴人並被火勢及濃煙困於第七層，幸經消防人員以雲梯車破窗搶救，上訴人始倖免於難，但仍因此而受吸入性之燒傷。本件係因被上訴人之過失引起之火災，造成上訴人財產及身體之傷害，被上訴人自應負損害賠償責任。為此依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條第一項、第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項之規定提起本訴，請求被上訴人給付上訴人共四百萬元（其中①上訴人所有之建物結構本體及裝修部分之受損金額381萬2386元、②上訴人建物內之家居及營業用品之受損金額280萬8777元、③醫療費用1萬8541元，自付及部分負擔之部分則為6850元、④精神慰撫金80萬元。共796萬4420元，扣除上訴人獲得保險公司理賠金〈建物及裝修部分〉191萬1692元，上訴人先行請求400萬元（其餘部分則予保留）及利息等語。（原審判決駁回上訴人之訴暨假執行之聲請）
二、被上訴人則以：依本件刑事案件卷證資料證明，系爭火災之發生應不可歸責被上訴人，且被上訴人對於民雄餐廳之電路保養確實已盡相當之注意義務，原審已再行調查證據並斟酌全辯論意旨，前開刑事案件所認定之事實應屬信而有徵，不容上訴人空言否定。上訴人所主張被上訴人違反建築法令等情事，與本件火災之發生並無相當因果關係，被上訴人並無違規超量使用電力之行為云云，資為抗辯。
三、經查：㈠門牌台南縣新營市○○路一０四之三號七層建物為上訴人所有，依建物登記謄本記載，該建物為防空避難室、店舖、住宅用七層鋼筋混凝土造建物（下稱上訴人建物）。㈡門牌台南縣新營市○○路一０四之二號五層建物為被上訴人所有，依建物登記謄本記載，該建物為住商用三層鋼造建物，其後被上訴人於八十六年十二月十一日取得增建上開建物第四層、第五層之建造執照（有台南縣政府工務局85南工局造字第三五八三號建造執照影本在卷足按;下稱被上訴人系爭建物）。㈢被上訴人於系爭建物經營民雄海產餐廳，該建物於九十年十月二十七日六時二十二分許發生火災，並延燒至上訴人所有建物，上訴人亦因而受有吸入性燒傷之傷害。㈣台南縣消防局九十年十二月十八日火災原因調查報告書載明「⒈九十年十月二十七日六時二十二分新營消防分隊接獲民眾報案稱被上訴人系爭建物發生火警，於同日時二十六分到達現場，同日七時十分撲滅。第一梯次到達現場時火勢侷限在被上訴人系爭建物一樓燃燒，嗣發現被上訴人系爭建物均以靠近電梯、樓梯間附近較為嚴重，且樓層愈高受損情形越嚴重，明顯為煙囪效應所造成，又救火當時未查覺有漏電狀況。⒉上訴人建物第六層樓與被上訴人系爭建物第五層樓相鄰，被上訴人第一層至第五層樓建物全部及上訴人第六層樓建物曾經火勢燃燒，上訴人其餘樓層未受火勢波及，大致均受煙薰或水損。⒊被上訴人系爭建物為鋼骨挑高五層結構，其正面（南側）一至三樓牆壁為RC材料，四、五樓及東、北兩側及屋頂均以鐵皮覆蓋；上訴人建物為RC地下一層，地上七層結構。⒋起火戶研判：被上訴人系爭建物。起火處研判：被上訴人系爭建物一樓櫃台內。起火原因研判：以電源線短路致引起火災之可能性較大（台南縣消防局勘查時於起火處採取電源線熔痕跡證，經內政部消防署鑑驗發現為通電中電線短路所造成之通電痕）各情，有上訴人提出診斷證明書乙份、現場照片十三張附卷可稽（原審卷㈠第10頁、原審卷㈡第111頁至第117頁），並為被上訴人所不爭（原審卷㈡第143頁），上訴人主張其所有之門牌台南縣新營市○○路104之3號建物及屋內物品，因被上訴人屋內發生火災以致延燒受損之事實，堪信真正。
四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限」，民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十一條第一項分別定有明文。又民法第一百九十一條第一項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言；所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言。本件火災之起火原因依台南縣消防局火災原因調查報告書以「電源線短路致引起火災之可能性較大」，既為兩造所不爭，則被上訴人就其屋內一樓「電源線短路致引起本件火災」有無過失責任？係本案應審究之重點所在。
五、本案被上訴人就電氣設備之設置及維修養護部分有無過失責任？經查：
⒈證人（即水電工）林俊安於原審證述：「（伊）任職建物的
水電工，從民國七十一年開始到現在都是從事這個行業，我們從事水電工作需要證照，我本身持有甲級電匠及甲級水匠的執照，民雄餐廳水電工作都是我們負責，八十五年左右民雄餐廳蓋的時候就是我們去幫他們設計施作，後來餐廳有作小部份的變更設計，當初我們以餐廳的設備（包括電梯、空調、冷凍部分）而設計約八、九十馬力」等語（原審卷二第4頁），經核與被上訴人於八十五年二月十三日申請系爭建物新設用電電力送審圖及其設備容量為九十七瓩互核相符，有台電公司新營區營業處九十三年一月十四日Ｄ新營字第０九二一二０二八八二號函附電力送審圖在卷及九十一年八月二十八日Ｄ新營字第九一０八一九０三號函可稽（台灣台南地方法院檢察署91年度營偵字第56號傷害等案件偵查卷第43頁），足徵被上訴人系爭建物之電線設備設置於八十五年間，且其電力設備容量為九十七瓩。審酌被上訴人系爭建物於九十年四月、同年六月、八月、十月之用電度數分別為二五三六０、三四０八０、四三二八０、三九三六０度，有台電公司新營區營業處九十一年八月二十八日Ｄ新營字第九一０八一九０三號函足按（偵查卷第45頁），而其電力設備容量為九十七瓩，依被上訴人設置電力之設備容量，應堪負荷其九十年間各該月之實際用電量。
⒉又證人林俊安於刑事案件偵查時證稱：「（八十五年開幕到
九十年間有去檢修？）有，有壞掉就去修，二、三個月就去檢查總開關接頭有否鬆動或燒損現象」，「（該餐廳用電量如何？）應很大，因有冷氣耗電大，其餘不會，但接頭都一樣，惟線有較粗」，「櫃枱有一些電燈及廣告電燈開關，樓梯間有總開關」，「線路在牆面，我用高阻器量一下，且巡看開關」，「（最後一次何時？）發生事前不到一個月，當時他樓層加裝電燈，一樓夾層有重新裝璜及加裝電燈」等語（偵查卷第39頁反面、第4０頁正面），及於原審審理中結證：「當初因為一樓夾層部分漏水，所以作改裝，拆掉冷氣，換新的燈具，用電量是一樣的。在更早之前，二樓、三樓電燈老舊，我也有幫他們換新過。餐廳電源的總開關在一樓樓梯的下面，櫃台的開關是電燈及招牌燈的開關」，「（從八十五年到九十年底這段期間，民雄餐廳有無請你去維修？）有，如果餐廳有水電的部分壞掉，會請我過去維修，而我過去時，也會順便幫他們檢查一、二、三樓總開關的接頭及電線等外觀看得到的部分，隱藏部分我無法檢視。餐廳其餘的設備例如排油煙機、抽風機等線路都隱藏在牆壁裡，我無法查看，其餘看得到的部分，我都會看。我並非定期去查看，而是在餐廳有東西壞掉時，才會過去。在這段期間我去過很多次，平均一個月會去一次，因為餐廳的設備會常常壞掉，印象中，我最後一次去是在發生火災之前不到一個月的時間，那次是因為冷氣漏水，天花板要換，我去幫他拆裝燈具及重新換線路，因為拆燈具時要關電，所以我到一樓總開關關電時，有順便檢查一樓總開關的電箱，那次我只有看一樓的總開關，二、三樓及櫃台的開關我並沒有檢視」，「（建物的電線約多久需要汰舊？）需視用電量而定，營業場所大約十年換一次，住宅大約二、三十年換一次，這是包括隱藏電線的部分」，「（是否有留意到餐廳一樓櫃台前側有電線？）有，那裡的電線是開關招牌燈、騎樓及一樓前廳電燈部分的電線，這些電線我有用一個鐵箱裝起來，這部分我也是有壞掉時，我才會過去看」，「最後一次維修提出的請款單是包括工資、檢視總開關及拆裝燈具的費用」，「（電器設備到插座部分的電線，有無查看？）這些電線大部分都是外露的，但這些是小設備，所以我並沒有檢視，而插座到總開關的電線是隱藏的，所以我看不到。用電量比較大的開關，都是用無熔絲開關」等語（原審卷二第4頁至第7頁），並有證人林俊安向被上訴人收取線路維護檢修之支票影本及支票交易明細表可參，足見系爭建物之電線設備尚未至老舊應予全面汱換之使用年限，且系爭建物之電線設備經被上訴人委請證人林俊安（甲級電匠）到場檢修電器設備時，證人林俊安亦經由總開關之絕緣測試為定期之檢修維護，而最後一次係於本件火災發生前不到一個月時間之事實為真，亦證被上訴人對於電氣設備並無疏於檢修維護之情事。
⒊另證人（台電公司人員） 陳永霖 於偵訊時證述：「（檢驗項
目？）測試絕緣電阻、進屋線、開關保護設備等可見到的都有檢查，但在牆內就無法檢查。總開關在一樓後面廚房。櫃檯、樓梯都是切換開關而已。他的電阻是一點五，分路開關也有看，都有合格」，「（櫃檯及樓梯開關有否可能溶化？）我都有檢查，不可能會有此現象。」，「（用電容量）是營業用電，設備都有合乎規定」，「我們都在總開關量測，櫃檯也可測得到，如發現異常才會去檢查」等語（偵查卷第52頁反面、第53頁正面），及原審審理中結證：「（在台電負責）內線工作（屋內線路檢驗包括營業場所及非營業場所），我們依照屋內線路裝置規則，對於營業場所至少每三年會檢查一次，我們時間到會主動檢查，我們檢查項目是檢查線路的絕緣測試（用高阻器測試）、進屋線的檢查、開關是否良好（檢測送電是否正常）、保護設備有無作好（配電箱、保險絲保護蓋）、檢查接地裝置（接地線就是防止漏電）。測試後如依照我們線內規定去做的話有短路的現象應該是很少，有可能增加設備使用電量超載且開關未依裝置規格裝置，而發生電線短路的情形，絕緣體雖然遭到破壞但如果開關有依照裝置規格裝置，除非短路所產生火花旁有易燃物，否則產生火災的情形很少。九十年二月十四日是我最後到民雄餐廳作內線檢驗的日子，那天我到民雄餐廳作的是絕緣測試、進屋線、保護設備、開關、接地裝置，因為進屋線是隱藏在建物牆內無法檢查，我從總開關（在一樓）檢查屋內全部電線的絕緣電阻，因為電線使用久了怕絕緣破壞，我當時測試，完全符合法規規定，接戶點至總開關的電線部分，依照法規規定隱藏在建物內因檢測困難可以免檢查，我檢查是從總開關出去以下的電線部分，就是我用全系統測試屋內的電線，用電是以電錶的數目決定是有幾個總開關，民雄餐廳只有壹個電錶所以他只有壹個總開關，從總開關就可以測試到所有電線是否正常，因此分路開關不用再各別測試，當天我檢查的部分沒有包括電箱」，「當天民雄餐廳一樓櫃台後的電錶箱當時是否有檢查因事隔已久無法確定，當日檢查的項目如線路、開關及接地裝置都有合乎法規的規定，三年檢查一次是依據規定」，「（是否有接通的開關會檢查到，沒有插電以外的電器是否會檢查的出來？）不會，如果插座至移動式電器電線部分有通電就會檢查出來，我們檢查不會要求把所有電器插上，我們只檢查當初申請既定線路部分」，「（被上訴人是否有委託你們定期檢查、維修線路？）沒有，我們只有依照法規三年檢查一次」，「（是否有比對線路竣工圖是否有符合？）我們不會去比對圖面，只是會依照當時的設備去做檢查」，「（對於火災當時建物線路既定部分清不清楚？）不清楚，移動式的電器電線我們沒有要求要全部接上再檢查，當時民雄餐廳電器有無接上再檢查不清楚」，「（民雄餐廳如果把所有電器都插上電源包括移動式，跟沒有插上電源有何不同？）民雄餐廳所有電器設備通電使用是否有超出其電量負荷我不清楚，但是縱使超過，如果有按照裝置規格裝置也會發生保護作用，至於民雄餐廳有無超載我不清楚」，「（無法目視的電線部分如果作電阻測試是否可測試出來？）縱使目測看不到我們經過電阻測試也可測出來」等語（原審卷二第62頁至第65頁），參以台電公司新營區營業處九十一年八月二十八日Ｄ新營字第九一０八一九０三號函附被上訴人系爭建物定期檢驗紀錄表記載該建物之用電裝置檢驗合格乙情（偵查卷第44頁），足認被上訴人系爭建物之電線設備「包括隱藏部分」（例如埋設建物結構體內之電線）經由高阻器在該建物一樓總開關作絕緣測試即可測試所有電線（插座、切換開關、分路開關至總開關之電線）是否正常，依此被上訴人系爭建物一樓櫃台內之電源線自可經由上開測試察知其是否有異常現象。而證人陳永霖於九十年二月十四日經由被上訴人系爭建物一樓總開關對包括隱藏部分之電線設備進行絕緣測試、進屋線、保護設備、開關、接地裝置等測試，既均符合法規規定。此外，被上訴人系爭建物自八十六年起至九十年六月間定期為消防安全設備檢修，並有被上訴人提出消防安全設備檢修申報書為憑，足見被上訴人所辯「對於電線設備均定期檢驗維護，對於防止損害之發生，已盡相當之注意」，尚非無據。
⒋綜上所述，被上訴人系爭建物之電線設備既非屬使用年限屆
至應予汰換之老舊電線，亦無用電量逾電力設備容量之情形，被上訴人對於電氣設備之設置及維修養護，已盡其平時應維修檢查之義務，此部分被上訴人尚無疏於注意之情事，上訴人指訴被上訴人對於電氣設備之設置及維護有疏失，並無理由。
六、上訴人另指訴「被上訴人系爭建物與上訴人所有建物相鄰處未築牆面，致火勢並由未築牆面之部分，竄燒進入上訴人所有建物，致上訴人財物受損，並受有吸入性燒傷，被上訴人應負侵權行為責任」等語，經查：
⒈上訴人主張被上訴人系爭建物與上訴人所有建物相鄰處（即
被上訴人建物西側面）未築牆面，被上訴人雖予否認，惟依偵查卷附台南縣消防局九十年十二月十八日火災原因調查報告書記載「被上訴人建物為鋼骨挑高五層結構，其正面（南側）一至三樓牆壁為RC材料，四、五樓及東、北兩側及屋頂均以鐵皮覆蓋」，及該報告書所附火災現場照片顯示「被上訴人系爭建物西側面係利用上訴人建物牆面為其牆面」，上訴人主張被上訴人系爭建物與上訴人所有建物相鄰處（即被上訴人建物西側面）未築牆面，應堪採信。
⒉按依上開火災原因調查報告書記載「被上訴人系爭一至五樓
建物及上訴人第六層樓建物曾經火勢燃燒，上訴人其餘樓層未受火勢波及，大致均受煙薰或水損」，依通常情形，倘火災係被上訴人系爭建物延燒至上訴人所有建物，係因被上訴人系爭建物與上訴人所有建物相鄰處（即被上訴人建物西側面）未築牆面所致，何以上訴人建物除第六層樓以外，其餘與被上訴人相鄰未築牆面之樓層處均未遭受火勢波及？足見被上訴人系爭建物與上訴人建物相鄰處未築牆面，並非火災自被上訴人系爭建物延燒至上訴人建物之原因。
⒊次按「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設
置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」此觀建築技術規則第四十五條第二款規定自明。查上訴人建物在第六層樓與被上訴人建物相鄰處開設窗戶，此有上訴人提出編號八六、九十、九一、九四之照片及被上訴人提出之照片在卷足憑，與被上訴人所辯「上訴人建物在第六層樓與被上訴人建物相鄰處開設窗戶，致引發火勢竄入」相符，應堪認定。
⒋綜上所述，上訴人在系爭房屋第六層樓與被上訴人建物相鄰
處開設窗戶，係引發火勢竄入上訴人屋內燃燒之原因，查與被上訴人系爭建物與上訴人所有建物相鄰處未築牆面，並無關連，上訴人主張被上訴人未築牆面應負損害賠償責任，洵無理由。
七、上訴人主張被上訴人未經許可，擅自在屋內修繕或增建，且未使用防火構造之建材，是否違反「建築法第25條、第70條、第77條、第97條」等保護他人法律之規定？經查：
㈠按建築法第25條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市)(
局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、第70條規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，另同法第77條之2亦規定「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。但中央主管機關得授權建築師公會或其他相關專業技術團體審查。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。」，建築法第97條並依委任立法而由內政部訂頒具有法規命令性質之建築技術規則，是該建築技術規則乃具法律之效力。
㈡上訴人指訴被上訴人違反建築法第25條、第70條、第77條之2部分：
⒈本院向台南縣政府工務局函調新營市○○路○○○○○號民雄海
產餐廳之建造執照卷暨使用執照案卷，查知：84年4月26日，民雄海產餐廳領取其第一層至第三層樓之建照（嗣於84年10月3日因將騎樓面積自30.87平方公尺減少為30.68平方公尺、將第一層面積自86.25平方公尺增加為88.46平方公尺、將第二層及第三層面積自116.59平方公尺增加為121.55平方公尺、將梯間即屋頂突出物面積自12.24平方公尺減少為11.62平方公尺致變更設計而領取變更後之建築執照），且其中A僅第一層可做店舖使用而第二層起僅能做住宅使用、B第一層並無夾層之核准設計、C第一層前側右邊係停車空間而無櫃檯暨電箱之核准設計、D與上訴人之新營市○○路○○○○○號建物毗鄰處有砌1Ｂ磚之磚牆設計（含其後增建之第四層及第五層），此有台南縣政府上開案卷足憑。
⒉被上訴人於領取第一層至第三層之使用執照後，將第一層前
側右邊原核准設計之停車空間，擅自違規變更為櫃檯暨電箱使用（參見火災報告書）。
⒊85年10月，被上訴人請領第四層及第五層建築執照後，增建
第四層及第五層建物（其上尚有屋頂層），惟該第四層及第五層建物嗣未請領使用執照，亦未辦理保存登記，為被上訴人所不爭。
⒋90年8月14日被上訴人又重新裝潢其第一層及夾層，業據證
人林俊安於原審證稱「發生事前不到一個月，當時他樓層加裝電燈，一樓夾層有重新裝潢及加裝電燈」可證。
⒌依上說明，被上訴人上開第一層至第三層於領得使用執照後
，未經許可擅將停車空間違規變更為櫃檯暨電箱使用及將一樓夾層有重新裝潢及加裝電燈，另第四層及第五層並未請領使用執照即供經營餐廳用，上訴人指摘被上訴人違反建築法第25條、第70條、第77條之2規定，洵非無據。
㈢上訴人指訴被上訴人違反建築技術規則防火時效規定（建築法第97條）部分：
⒈按建築技術規則第69條規定商業類及住宿類三層以上之樓層
之建築物應為防火構造（應以不燃材料建造）。第70條規定「防火構造之建築物超過第四層以上之樓層，有關防火時效，承重牆壁1小時，樑、柱及樓地板均為二小時；不超過第四層樓部分防火時效均為一小時」。
⒉查被上訴人民雄海產餐廳，其第一層係以「店舖」用途非以
餐廳用途通過核准設計，而第一樓層前側右邊，原核准設計係停車空間，被上訴人卻於使用執照核發後違規變更為櫃檯暨電箱使用，而被上訴人於第一樓層增建之夾層，亦屬未請領建照之違建。此外，第二、第三、第四及第五樓層被上訴人亦僅以「住宅」用途申請請通過防火及消防審查（依規定應以餐廳標準通過審查），被上訴人故意規避主管機關依建築技術規則防火構造之審查，至為灼然。
⒊被上訴人所有系爭房屋既供開設民雄海產餐廳使用，依上開
規定系爭房屋應為防火建築物。而依建築技術規則第70條規定防火構造之建築物超過第四層以上之樓層，最少應有1小時以上之防火時效。茲依卷附火災鑑定報告暨南山公證有限公司初勘報告書所載「早起運動之王太太於90年10月27日上午6時25分首先發現民雄海產餐廳一樓櫃檯處有火光閃爍（當時僅一樓起火點燃燒）並隨即致電119通報消防隊，消防隊聞訊後大約5分鐘，即出動十餘部消防車抵達現場，進行強力水注灌救」，衡情被上訴人民雄海產餐廳之各層樓板、牆壁（尤其與上訴人之建物相鄰之牆壁）倘具有建築技術規則所規定一小時之防火時效，則在消防隊十餘部消防車於5分鐘左右抵達現場進行強力水注灌救之情況下，火勢不可能延燒波及上訴人之建物，或竄燒至被上訴人民雄海產餐廳之四樓或五樓，造成上訴人財物之損害，顯見被上訴人之民雄海產餐廳，並未具有一小時以上之防火時效，上訴人指摘被上訴人違反建築技術規則第六十九條、第七十條之規定，非無依據。
八、茲查建築法第二十五條及第七十條規定建築物應申請建築執照及請領使用執照，建築法第七十七條之二甚至規定供公眾使用建築物之室內裝修亦應申請審查許可，建築法第97條並依委任立法而由內政部訂頒建築技術規則。該建築技術規則，對於餐廳，則在其第六十九條至第八十八條就建築物之防火時效及防火區劃及內部裝修材料限制、在第八十九條至第一百十條之二就防火避難設施、在第一百十三條至第一百十六條就消防設備等均有各種具體詳細之特別規定，此等規定目的在於保護大眾之安全（包括餐廳內消費的顧客及鄰居住家的安全，核屬民法第一百八十四條第二項所稱之保護他人之法律，被上訴人辯稱上開規定，僅在維護餐廳顧客之安全不及於上訴人，顯無理由。復按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」為民法第一百八十四條第二項所明定。被上訴人因違反上開建築法等保護他人之法律，致引起火災，此項過失與上訴人所受火災之損害間，顯具有相當之因果關係，亦堪認定。上訴人以此訴請被上訴人賠償損害，於法有據。有關上訴人因本件火災所生之損害，原審法院曾囑託南山公證有限公司為鑑定，爰就上訴人建物及屋內設備物品等損害賠償之請求，分述如下：
㈠建築物（權狀部分）：1,907,692元
上訴人所有之台南縣新營市○○里○○路○○○○○號房屋，權狀面積為165.3坪，依其建築結構及裝修程度，重置造價為9,918,000元，扣除已使用時間折舊計算現有價值為8,038,118元。惟經南山鑑定公司實地清點、丈量損失項目、數量，核查市場合理價格計算重置損失額為2,375,813元，扣除已使用時間合理折舊計算實際損失額為1,911,692元，另扣除報廢之不銹鋼等建材殘值4,000元，累計建築物受損淨額為1,907,692元（1,911,692元-4,000元=1,907,692元）。
㈡建築物（增建部分）：328,836元
查上訴人於系爭房屋增建部分係1樓至7樓之天井增建、後側增建、8樓增建儲藏室、空調機房，資料室等，經實際丈量結果增建面積59.76坪，依其建築增建結構及裝修程度，重置造價為3,705,120元，扣除折舊後現值為2,965,736元。受損情形：5樓照明配管線抽換檢修，6樓陽台牆樑貼磁磚、不銹鋼門、鋁門框、不銹鋼鐵窗、衛浴設備全燬，7樓廁所不銹鋼門全燬，8樓資料室不銹鋼門全燬，屋突機房不銹鋼門全燬。另裝修部分：2樓平頂輕鋼架礦纖天花板檢修、走道及室內油漆全燬，6樓地毯、夾板造型天花板、木作衣櫃、窗簾美術主燈全燬，8樓油漆及日光燈等全燬，屋突機房平頂油漆全燬，有照片四紙可證（鑑定報告書第4頁、第5頁），堪予採信。依市場合理價格計算重置損失額為445,554元，參考財政部頒布之固定資產耐用年數表及固定資產折舊表，扣除已使用時間合理折舊計算，實際損失額為329,636元。另上開報廢之不銹鋼殘值800元應予扣除，累計此部分實際損失額為328,836元（329,636元-800元=328,836元）。
㈢家俱部分：261,790元（126,540元＋82,500元＋53,250元－
500元=261,790元）⒈服飾類部分：126,540元
上訴人主張因本件火災6樓（臥室）衣物灼損、煙燻嚴受損80件，有照片二紙可證，依市價估計價值247,400元，扣除折舊50％，實際受損金額為123,700元，另3樓至5樓臥室因落塵、煙燻清洗費用2,840元，累計為126,540元。
⒉電器設備部分：82,500元
上訴人主張因本件火災2樓雙門西屋冰箱灼損嚴重，6樓電腦主機、螢幕均灼損嚴重，七樓雙門大同冰箱、彩色電視機、無線電警報器、視聽室設備灼損嚴重，有現場照片二紙足證（報告書第7頁、第8頁）依上訴人所提供之相關修繕、重置憑證以市場合理價格核估，重置損失費用為152,500元，扣除全燬部分50％之折舊，另加修護部分（無折舊問題），實際損失額為82,500元。
⒊家俱部分：53,250元
上訴人主張因本件火災，4樓至6樓雙人床罩組、彈簧床火燬灼損、煙燻嚴重，另7樓布沙發煙燻、吧檯椅嚴重銹蝕、休閒椅嚴重銹蝕，有照片二紙可證（報告書第8頁），應屬可信。依上訴人所提供相關修繕、重置憑證核估損失為106,500元，扣除折舊50％，實際損失金額為53,250元。
⒋上開家俱衣物廢鐵殘渣價值500元。
㈣儀器部分：749,500元。
上訴人主張二樓視力室，有「自動生化分析儀」一套受損，此有照片可證（鑑定報告書第9頁、第10頁），並有元英企業有限公司90年11月16日之簡便行文表「經鑑定後，無法維修」可證（報告書附件8），上訴人主張因火災受損無法修護，應屬可信。被上訴人雖以上訴人並未提出統一發票證明上開「自動生化分析儀」之存在，係未盡舉證責任云云，惟依上開照片已足認定「自動生化分析儀」之存在，而依上訴人之檢驗業務，對於上開儀器亦不可或缺，復經元英企業有限公司鑑定在案，應認上訴人已盡舉證責任。茲查上開「自動生化分析儀」之價格，經南山鑑定公司向元英企業公司查證，該儀器新品價格260萬元，上訴人主張以200萬元購買，應屬可信。上開「自動生化分析儀」受損情形為：⒈儀表板火燬、消防水漬。⒉外殼灼損。⒊附屬印表機火燬。⒋附屬電腦、鍵盤、銀幕灼損。查醫療儀器使用年限7年，上訴人已使用5年，現值750,000元，扣除報廢殘值500元，實際損失為749,500元（750,000元－500元=749,500元）。被上訴人辯稱上開「自動生化分析儀」於先前之火災已受損而無價值云云，為上訴人所否認，被上訴人且未舉證以實其說，殊難採信。
㈤其他財物部分：共142,765元（92,176元＋44,624元＋6,165元－200元）。
⒈藥品類部分：上訴人系爭二樓屋內之檢驗藥品，經南山公證
有限公司派員現場清點，並依上訴人提出之相關憑證統計，計有鈣離子7瓶、磷離子7瓶等藥品（詳如公證理算報告書第11頁），均需低溫冷藏，因火災冰箱停電溫度上昇變質無法使用損壞，重置損失額合計為92,176元（係消耗性財物，無折舊問題）。
⒉廣告招牌部分：
一樓騎樓前招牌，5尺圓雙面板4組一具（含鐵架油漆），10尺雙面板一具（含鐵架油漆），4.2尺雙面板1組（含鐵架油漆）等均嚴重火燬。另八樓雙面板一具（含鐵架油漆）嚴重火燬，外牆面油漆廣告一式嚴重火燬，依上訴人所提供之相片有關修繕、重置憑證核估損失，依市場合理價格計算，重置費用為89,247元，扣除折舊50％，實際損失為44,624元。
⒊交通工具類部分：停放一樓騎樓前山葉牌50西西機車一輛（
報告書第12頁所附照片），依其受損程度及上訴人所提供相關憑證及依市場合理價格計算重置損失額為12,330元，扣除折舊50％，實際損失額為6,165元。
⒋上開報廢之廢鐵殘值約200元。
㈥累計：上訴人因本件火災建築物及屋內設備物品之損失，全
部為3,390,583元（1,907,692元＋328,836元＋261,790元＋749,500元＋142,765元=3,390,583元）
九、再按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第一百九十五條第一項定有明文。查上訴人主張因被上訴人之過失引發火災並延燒至上訴人屋內，上訴人因此受有吸入性燒傷及創傷後壓力症候群合併睡眠障礙，精神痛苦而請求精神慰金800萬元各情，提出行政院衛生署新營醫院90年11月27日、中山大學附設醫院中港分院91年2月22日診斷書為證（原審卷二第124頁至第125頁），經核上訴人上開病症，應與本件火災之發生，具有相當之因果關係。爰審酌上訴人自承係研究所畢業，原經營新國泰醫事檢驗所；被上訴人係國小畢業，開設民德海產餐廳，暨兩造之財產及資力（原審卷一第264頁至第378頁）等一切情狀，認上訴人此部分之請求以200,000元為適當，逾此之請求，則無理由，應予駁回。
十、另按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」，為民法第一百九十三條第一項所明定。上訴人主張因本件火災受傷住院支出醫藥費用12,660元（收據費用僅3,104元），門診費用支出5,840元（原審卷二第152頁至第153頁），亦屬有據，本院在8,944元（3,104＋5,840=8,944）範圍內予以准許，逾此之請求，無證據證明，不應准許。
、依上所述，累計上訴人得請求被上訴人給付損害賠償之金額共為3,599,527元（計算方法：3,390,583元＋200,000元＋8,944元=3,599,527），茲上訴人自承因本件火災，已由投保之國泰世紀保險公司領得火災保險金1,911,692元（本院卷三第8頁），累計上訴人之損害額共為1,687,835元（計算方法：3,599,527元－1,911,692元=1,687,835元）。上訴人雖主張伊所領得之保險金1,911,692元，係伊本人投保所為之給付，被上訴人應給付上訴人之賠償金，不應扣除上開保險金額云云。惟查損害賠償的目的，在於填補被害人所受之損害，茲上訴人所受財物之部分損害，既由保險公司為給付，上訴人就此已獲得填補部分，應已無損害可言，自不得再行請求。縱此項保險金之給付，係由上訴人自己所投保，結果亦屬相同。至於保險人是否依保險法第五十三條規定對被上訴人行使代位權，係另一問題，併予敘明。
、末按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百十七條定有明文。又按「緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽台。但外牆或陽台外緣距離境界線之水平距離達一公尺以上時，或以不能視之固定玻璃磚砌築者不在此限。」亦為建築技術規則第四十五條第二款所明定。茲查上訴人建物在第六層樓與被上訴人建物相鄰處開設窗戶，此有上訴人提出編號
八六、九十、九一、九四之照片及被上訴人提出之照片在卷足憑，係引發火勢竄入上訴人屋內燃燒之原因，業見上述，上訴人就上開違規行為能注意而不注意，顯然與有過失，本院審酌火災發生原因及擴大各情，認上訴人應負30％過失責任，被上訴人則應僅負70％之賠償責任。按上訴人得請求之金額全部為1,687,835元，依此計算，上訴人得請求之金額實際為1,181,485元〔1,687,835元×70％=1,181,485元，（小數點四捨五入）〕。
、綜上所述，上訴人依民法第一百八十四條第二項「違反保護他人法律規定」、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人賠償1,181,485元及自起訴狀繕本送達翌日即民國92年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，原審駁回上訴人上開之請求，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，係有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無不合，此部分上訴無理由。又本件判決所命之給付未逾新台幣一百五十萬元，則本件判決於宣示時，此部分即告確定，自無命為假執行之必要。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官徐宏志法官曾平杉上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
被上訴人不得上訴。
中華民國95年5月3日
書記官葉秀珍
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