裁判字號：臺灣高等法院95年聲字第169號刑事裁定
裁判日期：民國94年05月08日
裁判案由：聲請回復原狀
臺灣高等法院刑事裁定95年度聲字第169號聲請人甲○○
另案於台灣宜蘭監獄執行中上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院92年度毒抗字第104號，中華民國92年02月26日第二審確定裁定，聲請重新審理，本院裁定如下：
主文重新審理暨停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠本案緣原審逕以聲請人於91年7月1日經基隆地檢署觀護室採
尿送驗（初複驗）呈現毒品反應，遽認於採尿前24小時內某時，應有施用毒品情事，應付觀察勒戒。然聲請人堅決否認犯行抗駁因罹精神分裂（及慢性肺阻塞、坐骨神經痛）等症狀，長期服用中西藥而影響檢驗成效等理由，提起抗告，嗣鈞院於92年2月26日以92年度毒抗字第104號裁定駁回確定在案。惟上述裁定有下述毒品危害防制條例第20條之1第1項第
1、6款所定，適用法規顯有錯誤，足以影響裁定之結果及因發現確實之新證據等事由，足認受觀察、勒戒人，應不施以觀察、勒戒者等重重新審理之事由，爰依上述規定聲請重新審理云云。
⑴依照基隆地檢署觀護室採尿送驗流程─⒈當事人接獲地檢署
採尿通知按時報到。⒉接受觀護人保護管束情況約談並親自簽名捺印。⒊準備當場採尿送驗。⒋當事人填寫尿液檢體監管記錄表（或同意採尿送驗書表）並簽名捺印。⒌由僱員監督當場採尿。⒍當事人親自將尿液瓶彌封並於封條上簽名捺印。⒎監督員收回尿液瓶並登錄送驗編號後，隨即於保護管束卡之「觀護人簽章欄」內蓋其章戳為憑。⒏監督員再交由觀護人確認後，觀護人始於該欄再蓋其章戳為憑。同時告知保護管束應遵守事項及下次採尿日期，隨即登錄於管束卡，並作最後確認。⒐觀護人將保護管束（採尿）報到卡交由當事人領回保管存查，俾資日後申辯之憑信。但，本案採尿時間（中午12時許）因已近午休時段，故⒈首先採受觀護人 張裕煌 情況約談，隨時準備採尿。⒉同時填寫尿液檢體監督記錄表。⒊監督員 潘元年 提早於送驗尿液檢體編號表內登錄為A1074，再等候聲請人排泄尿液。⒋但聲請人認採尿程序不合法且係惡意而拒絕。⒌經觀護人張裕煌同意後於管束報到卡記載下次採尿日期為91年7月8日後，交由聲請人領回存查。⒍是以聲請人雖於91年7月1日12時許報到並填制數件表簿及由監督員預先登錄尿液檢體編號為A1074號，然確未採尿送驗，此一事實可從管束卡內並無當日採尿日期及監督員潘元年、觀護人張裕煌二處章戳足憑。⒎爾後聲請人於同年7月8日、7月15日、11月4日、12月9日及92年1月6日、2月10日等6次採尿送驗亦經上述程序完成，此有附件保護管束報到卡內各日期記載及章戳可稽。且此新證據從形式上觀察，足認聲請人當日並未曾採尿，毌須經過調查程序即可推翻原裁定所憑之尿液檢定報告，不能證明聲請人施用毒品。
⑵聲請人於嗣後透過剪報發現「基隆市警察局警員於93年7月
29日偵訊涉嫌人 鄭耀國 及 馮淦揆 涉及毒品案件時，均有義務告定注意事項，亦即警方提供採集尿液之塑膠瓶是否當事人親自清洗及排訪尿液後簽封」等情，而依毒品危害防制條例第25條第3項規定「前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。」，本案採尿人員疏未於採尿前告知「應清洗採集尿液之塑膠瓶」，以避免塑膠瓶在製造過程因塑膠原料PVC氯聚乙稀及添加劑於糕溫溶塑成型後，因採尿人員疏失，而殘留化學物質，或因其內之有機溶劑揮發釋出物質，而影響鑑定之結果，此一採尿前未經清洗致可能殘有上述物質，而影響鑑定結果之事實，自屬足以影響裁定結果之新證據，並提出基隆市警察局93年7月29日製作之馮淦揆、鄭耀國警詢筆錄、自由時報94年3月31日有關「拼裝塑膠墊會釋出毒物」之剪報為證。
⑶聲請人於原審更審時醫主張聲請人因罹患精神疾病及長期為
坐骨神經痛所困，有服用中藥含治療慢性肺阻塞之中藥「小青龍湯」、「止咳散」、「溫膽湯」、「川貝母粉末」；西藥含有精神科藥物及坐骨神經痛安眠藥劑，要求送請法務部調查局鑑定是否因長期服用藥物導致尿液檢出毒品反應，有聲請人提出之署立基隆醫院診證明書，然原審更審時僅就部分藥物送請鑑定，即認聲請人之抗辯不足採，此項新證據既係原審裁定時已存在，而未經原審及抗告法院審酌，自屬確實之新證據，聲請人自得依上述法條規定，請求重新審理。
⑷按審判長每調查證據完畢，應詢問當事人有無意見，並告以
得提出有利之證據；法院應予當事人辯明證據證明力之適當機會；調查證據完畢後，應命檢察官、被告分辯論；審判長於辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。刑事訴訟法第288條之1、之2、289條、290條分定有明文，原審及鈞院抗告審均未踐行上開程序，適用法律顯有錯誤；再鑑定人鑑定前應命具結；又鑑定之經過及結果，應命鑑定人以書面或言詞報告；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第202條、第206條第1、3項定有明文，原裁定引用法務部調察局之鑑定報告，並未令鑑定人具結，亦未令鑑定人到場就鑑定經過及結果以言詞說明，該鑑定報告無證據能力，原裁定援用上述鑑定報告結果據以裁定，適用法規顯有錯誤，自得聲請重新審理。
⑸本案尿液係於91年7月1日採取，迄至原審91年12月17日送請
法務部調察局覆驗時，已逾5月餘，準此，該尿液是否因存放不當，時間久隔而產生化學變化，呈現腐敗之現象，而影響檢驗之結果，原審未予詳查，自亦有詳加推究之必要，另聲請人因長期服用藥物之原因，參照中醫食物相生相剋之原理，有「關於酸鹼中和，調理健康體質」之剪報為憑，是否因聲請人食用之物品導致影響檢驗之正確性，原審均未詳查，凡此均屬足以影響原裁定結果之心證據，聲請人自得聲請重新審理云云。
二、按「觀察、勒戒及強制戒治之裁定確定後，有下列情形之一，認為應不施以觀察、勒戒或強制戒治者，受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，或其法定代理人、配偶，或檢察官得以書狀敘述理由，聲請原裁定確定法院重新審理：一、適用法規顯有錯誤，並足以影響裁定之結果者。二、原裁定所憑之證物已證明為偽造或變造者。三、原裁定所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。四、參與原裁定之法官，或參與聲請之檢察官，因該案件犯職務上之罪，已經證明者。五、因發現確實之新證據足認受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，應不施以觀察、勒戒或強制戒治者。六、受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，已證明其係被誣告者。毒品危害防制條例第20條之1第1項固定有明文；另按聲請重新審理準用刑事訴訟法第429條規定，應以書狀敘述理由，附具原裁判之繕本及證據，提出於管轄法院為之；又所謂發現新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院28年抗字第8號判例參照）甚且，該所謂發現確實之新證據，係指就證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。（最高法院40年台抗字第2號判例參照）即言之，所謂之「新證據」，須同時具備「嶄新性」及「顯然性」二要件，始屬相當。
三、按本院92年度毒抗字第104號裁定意旨略以:㈠原裁定略以：抗告人即被告甲○○於91年7月1日12時許採
尿送驗前24小時內某時在不詳地點施用第一級毒品海洛因，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知其於上開時日採驗尿液，而查知上情。雖被告否認有施用毒品犯行，惟其採驗尿液送驗，經由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以（ＥＩＡ）酵素免疫分析法為初步檢驗，再以（ＧＣ＼ＭＳ）氣相層析質譜儀為確認檢驗，確呈嗎啡之陽性反應，有該公司於91年7月5日出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽。又經法務部調查局複驗，採較精密之螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法，經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有該局91年12月17日調科壹字第09100800500號檢驗通知書在卷為憑。另被告提出所服用之中西藥送法務部調查局鑑驗結果，送驗藥物經檢驗結果均無毒品反應，人體服用上開送驗藥物所排尿液，以該局檢驗方法不會驗出任何嗎啡陽性反應，復有該局91年12月18日調科壹字第09100800540號檢驗通知書附卷足憑。因以被告施用毒品犯行明確，而依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項、第2項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
㈡抗告意旨略以：被告甲○○因罹患慢性肺阻塞、下背痛、
左側坐骨神經痛及精神分裂症等病症，須長期服藥治療，故服用中、西藥已有年餘，體內積存諸多殘餘藥性，足以影響尿液檢驗結果，原審僅以少許藥量加以鑑定，而謂上開藥物並無毒品反應，人體服用後所排尿液不會驗出任何嗎啡陽性反應云云，採證上有明顯瑕疵，又未考慮藥物與食物相剋之原理，亦有違誤。又法務部調查局所採之螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法，可能會有誤差，未必準確。另抗告人存放尿液之塑膠瓶於採尿前未經清洗，且原審送請法務部調查局複驗時，尿液已存放三個月餘，均足以影響檢驗結果。為此請求撤銷原裁定，發回原審更為調查，以期適法云云。
㈢按依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對於
受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響；以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，具有相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我國實務所是認，因此，堪認依上述檢驗方法，不致誤判為嗎啡陽性反應。
㈣且查被告雖矢口否認有施用毒品犯行，惟其於91年7月1日
12時許經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知其採驗尿液送驗，經由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以（ＥＩＡ）酵素免疫分析法為初步檢驗，再以（ＧＣ＼ＭＳ）氣相層析質譜儀為確認檢驗，確呈嗎啡之陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷。並經原審法院送請法務部調查局複驗，採較精密之螢光偏極免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法，經檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，亦有該局檢驗通知書在卷，均如前述。被告之尿液經多次鑑驗均呈嗎啡陽性反應，已無疑問，顯見被告確有施用第一級毒品海洛因犯行無誤。被告雖辯稱伊因罹患多種疾病，長期服用之中、西藥含有海洛因成分以致影響尿液檢驗結果云云。惟查：經原審法院將被告提出所服用之中西藥送法務部調查局鑑驗結果，送驗藥物均無毒品反應，人體服用上開送驗藥物所排尿液，亦不會驗出任何嗎啡陽性反應，此經該局檢驗明確如前。況查被告空言辯稱因病服用藥物云云，惟並未提出任何因上開病症經醫師處方上開藥物之證明以供查證，空言否認，自不足採。原審依法裁定被告令入送勒戒處所觀察、勒戒，並無不當，本件抗告為無理由，應予駁回。
四、聲請人雖執上述意旨請求對於本院上述確定裁定重新審理云云。本院查：
㈠聲請人主張91年7月1日實際上觀護人並未對伊採尿，送驗
尿液非其所有乙節，固據提出臺灣基隆地方法院檢察署保護管束報到卡為憑，然查:聲請人確於91年7月1日赴基隆地檢署報告採尿乙情，有臺灣基隆地方法院檢察署執行保採尿護管束約談報告表、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿報告編號表個一紙附原審91年度毒聲更㈠卷足憑（見上述案卷第28至34頁），而上述監管紀錄表及報告編號表，均經聲請人簽名按指印，另於聲請人所書之聲請狀內復自承，在採集尿液後親自彌封並簽名之情(見聲請狀自編頁數第30頁），顯然本案送驗之尿液確係被告親自排放簽封，至堪認定。是聲請人執上述保護管述報到卡上未載有91年7月1日採尿之記錄，否認本案91年7月1日臺灣基隆地方法院檢察署觀護人曾對其施以採尿送驗云云，顯無理由。
㈡聲請意旨又以:本案採尿人員疏未於採尿前告知「應清洗
採集尿液之塑膠瓶」，以避免塑膠瓶在製造過程因塑膠原料PVC氯聚乙稀及添加劑於糕溫溶塑成型後，因採尿人員疏失，而殘留化學物質，或因其內之有機溶劑揮發釋出物質，而影響鑑定之結果，固據提出基隆市警察局93年7月29日製作之馮淦揆、鄭耀國警詢筆錄、自由時報94年3月31日有關「拼裝塑膠墊會釋出毒物」之剪報為證。然剪報僅屬媒體之文字載述，其所述之內容是否確有科學上之論據，茲有疑義？從形式上觀之，已無從認定本案採尿所使用之塑膠瓶有釋放有機溶劑之事實，況觀之上述剪報所載:「塑膠墊檢測出有苯、甲苯、乙苯、二甲苯等化學物質‧‧」，並未表示有毒品危害防制條例第2條所定之「毒品」，尤未載述塑膠墊所釋出之化學物質，足資影響毒品檢測結果，自難認係足以動搖原裁定結果之新證據。
㈢聲請意旨又以：聲請人於原審更審時醫主張聲請人因罹患
精神疾病及長期為坐骨神經痛所困，有服用中藥含治療慢性肺阻塞之中藥「小青龍湯」、「止咳散」、「溫膽湯」、「川貝母粉末」；西藥含有精神科藥物及坐骨神經痛安眠藥劑，要求送請法務部調查局鑑定是否因長期服用藥物導致尿液檢出毒品反應，有聲請人提出之署立基隆醫院診證明書及處分箋，然原審更審時僅就部分藥物送請鑑定，即認聲請人之抗辯不足採，此項新證據既係原審裁定時已存在，而未經原審及抗告法院審酌云云。惟查：聲請人於抗告時固執上述長期罹病服藥之主張，抗辯尿液檢測受影響，然僅提出上載罹患「下背痛及左側坐股神經痛」、「精神分裂病」之行政院衛生署基隆醫院診斷證明書二紙及不明藥物二包為證，並未提出其另有服用中藥含治療慢性肺阻塞之中藥「小青龍湯」、「止咳散」、「溫膽湯」、「川貝母粉末」；西藥含有精神科藥物及坐骨神經痛安眠藥劑等藥物之處分箋，故原審91年毒聲更㈠第10號案件審理時，僅就其提出二包不詳名稱藥物送請法務部調查局見檢驗有無第一級毒品嗎啡反應，而鑑定結果顯示該二包藥物並無「嗎啡」成分，業據本院調取本院91年度毒抗字第494號及原審91年毒聲更㈠第10號案卷，核閱屬實，並有法務部調察局91年12月18日調科字第09100800540號檢驗通知書附原審91年毒聲更㈠第10號案卷第44頁可稽。從而，被告於原審審理時，既未提出其服用上述藥物之處分箋資為調查，而僅依上述診斷證明書所載，形式上無從證明，聲請人確實於本案採尿期間曾服用上述藥物，及上述藥物足以導致尿液檢測結果呈毒品反應，則原審法院僅就其提出之二包藥物送請檢驗，要難認有未盡調查之情事，聲請人仍執原審抗辯之陳詞請求重新審理，復未提出其服用上述藥物之證據，其聲請自難謂合於程式。
㈣原聲請意旨復以:審判長每調查證據完畢，應詢問當事人
有無意見，並告以得提出有利之證據；法院應予當事人辯明證據證明力之適當機會；調查證據完畢後，應命檢察官、被告分別辯論；審判長於辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。刑事訴訟法第288條之1、之2、289條、290條分定有明文；再鑑定人鑑定前應命具結；又鑑定之經過及結果，應命鑑定人以書面或言詞報告；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法法第202條、第206條第1、3項亦定有明文，原確定裁定未踐行上開程序，適用法律顯有錯誤云云。惟按裁判除依本法應依判決行之者外，以裁定行之；又判決除有特別規定外，應經當事人言詞辯論為之，此觀之刑事訴訟法第220條、第221條第1項自明。又犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒。毒品危害防制條例第20條之1第1項，亦有明文，由是可知，法院受審理觀察、勒戒聲請，係屬裁定程序，依上述刑事訴訟法第
220條、221條第1項規定，無庸經言詞辯論，從而，刑事訴訟法第二編第一章第三節第285條至290條關於審判期日言詞辯論之規定，於裁定程序並無踐行之必要，聲請意旨執此指摘原審裁定適用法規錯誤，即屬無憑；再者，法務部調查局之檢驗乃依刑事訴訟法第208條第1項規定之機關鑑定，並無準用同法第202條鑑定人具結之規定，原審未命鑑定機關鑑定，乃合法有據，至該條規定法院得命實施鑑定之人說明或報告，乃法院自由裁量之權，其未命機關實施鑑定之人以言詞說明或報告，自難指違法，故聲請意旨此部分所指，亦無理由。
㈤聲請意旨末以：本案尿液係於91年7月1日採取，迄至原審
91年12月17日送請法務部調察局覆驗時，已逾5月餘，準此，該尿液是否因存放不當，時間久隔而產生化學變化，呈現腐敗之現象，而影響檢驗之結果，原審未予詳查，自亦有詳加推究之必要，另聲請人因長期服用藥物之原因，參照中醫食物相生相剋之原理，有「關於酸鹼中和，調理健康體質」之剪報為憑，是否因聲請人食用之物品導致影響檢驗之正確性，原審均未詳查云云。然查，依聲請人提出「關於酸鹼中和，調理健康體質」之剪報，形式上觀之亦無從證明檢測時間在後或因食物相生相剋，足以導致送驗尿液呈毒品陽性反應，依上說明，其非屬足以動搖原確定裁定結果之「新證據」至明，自不得據以聲請重新審理。
五、綜上所述，本件重新審理之請求或無理由或不合法律上之程式，均應予駁回，則其停止執行之聲請，亦應併予回。
六、據上論斷，應依毒品危害防制條例第20條之1第4項，裁定如
主文。中華民國94年5月8日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官劉文美中華民國94年5月8日