裁判字號：最高法院95年台上字第1442號民事判決
裁判日期：民國95年07月06日
裁判案由：返還不當得利等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一四四二號
上訴人甲○○訴訟代理人 顏光嵐 律師
阮詠芳 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 張國清 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十四年五月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段一一三地號應有部分九千四百六十二分之七一三四土地（下稱系爭土地）為伊所有，並於民國七十六年三月二十日併入伊經營之私立宜城公墓管理土地範圍。詎被上訴人未經伊同意，擅將系爭土地上之六十三座骨罈墓基使用權轉讓予各該「墓主」及向其家屬收取使用費及管理費，復於系爭土地繼續興建六十九座骨罈墓基。被上訴人無權占用伊所有之系爭土地，因而獲取使用系爭土地之對價，並減損伊本於經營管理權所得收受之管理費等情，爰本於不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊新台幣四百三十六萬九千九百七十元，並自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人不當得利及侵權行為之請求權已逾五年及二年之時效而消滅，兩造並曾成立換地協議，以伊所有如原判決附圖（下稱附圖）一所示Ｂ、Ｃ部分土地與上訴人所有系爭土地如附圖二所示部分交換使用，伊使用系爭土地有法律上之原因。伊未向「墓主」家屬收取任何使用費或管理費，更無何利得可言，上訴人主張之損害額，亦屬過高等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之事實固據其提出土地登記簿謄本等件為證，並經勘測屬實，惟查被上訴人辯以兩造曾成立上述換地協議一節，上訴人已於第一審法院勘驗時，自承系爭土地原與被上訴人訂有協議交換使用，因被上訴人事後否認並拆除伊所建辦公室，故伊為本件請求等語，復於台灣士林地方法院（下稱士林地院）九十一年度訴字第九○三號拆屋還地等事件及刑事案件，多次陳明其曾與被上訴人換地未辦理登記、有將系爭一一三地號土地讓被上訴人興建靈骨塔作為補償屬實，有各該言詞辯論筆錄及警訊筆錄可稽，足見上訴人前均自承兩造就系爭土地如附圖所示部分，確已有效成立換地協議之事實。上訴人訴訟代理人嗣後辯稱換地協議因意思表示不一致而未成立云云，因與上訴人自承之事實不合，亦未證明有何不實而得撤銷之原因，應認上訴人自認兩造就系爭土地訂有交換協議使用之事實為真正。又如附圖一所示Ｂ、Ｃ部分土地係被上訴人所有，位於宜城公墓內作為公路使用，且確為上訴人經營之中式墓園對外聯絡所必要，有墓園原始規劃圖、照片足稽，而系爭土地如附圖二所示部分係位於上訴人經營中式墓園之邊界，面積破碎零散，衡諸中式墓園之墓地選擇有方位、風水之考量，與西式墓園迥異，此等畸零破碎之土地就中式墓園而言利用價值確係較低，被上訴人所稱換地協議之存在，客觀上確與常情相符。佐以被上訴人就上訴人占用其所有附圖一所示Ａ、Ｄ部分土地早已分別起訴追究，有士林地院九十一年度訴字第九○三號及九十二年度訴字第六一九號民、刑事判決可憑，若非兩造確有以附圖一Ｂ、Ｃ部分土地與系爭土地如附圖二所示部分交換使用之協議，被上訴人當無遲不就上訴人使用附圖一Ｂ、Ｃ部分土地併為訴訟上主張之理。至上訴人指被上訴人於士林地院九十一年度訴字第九○三號事件否認換地協議存在一節，查被上訴人於該事件係否認就附圖一所示Ａ、Ｄ部分土地與上訴人有何換地協議存在，並非否認有以Ｂ、Ｃ部分土地與上訴人交換使用，自無從以被上訴人於該事件之陳述推認本件換地協議不成立。被上訴人使用系爭土地如附圖二所示部分既係基於兩造間之換地協議，自係有法律上原因，縱獲有使用該土地之利益，亦非不當得利，更無不法之可言。從而，上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付上開金額本息，為無理由，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。查上訴人之原審訴訟代理人 謝維仁 律師，雖於九十四年五月九日陳報解除委任，但依民事訴訟法第七十四條第三項規定，由訴訟代理人終止委任者，自為終止之意思表示之日起十五日內，仍應為防衛本人權利所必要之行為。原審以上訴人已經合法通知仍未到庭而無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，因依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決，於程序上尚無不合，且原判決已於理由論斷被上訴人於士林地院九十一年度訴字第九○三號事件係否認就附圖一所示Ａ、Ｄ部分土地與上訴人有換地協議，而無從因之推認本件換地協議不成立，亦無違反該事件確定判決之「爭點效」問題。原審本於上述理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，另以原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年七月六日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
Ａ