裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國108年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第604號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李誌錡指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4775號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年拾月。
扣案如附表二編號１、２（②③部分）所示第一級毒品海洛因沒收銷燬之。未扣案門號0000000000號行動電話（含SI
M卡一張及搭配使用不詳廠牌行動電話壹支）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、甲○○、 林育新 （另案由臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第296號案件審理中）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國106年10月10日某時，以門號0000000000號行動電話，透過FACETIME通訊軟體與 趙永騰 聯絡（另案通緝中），約定購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）35萬元後，趙永騰將價值35萬元之海洛因交付 楊濬隆 （另案由臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第296號案件審理中），由楊濬隆於同日前往雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號林育新岳父住處，以賒帳方式販賣與林育新（嗣於同年月13日、14日，由林育新清償共計12萬5仟元之價款與楊濬隆），甲○○、林育新購得海洛因後，由林育新分別藏放於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處（即附表二編號１），及其岳父 嘉芳 南路29號住處（即附表二編號２），然未及售出，即於106年10月12日為警查獲，而共同販賣第一級毒品未遂。
二、經警依本院106年聲搜字第706號、第708號搜索票，於10
6年10月12日，在林育新雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號住處搜索，扣得附表二編號１所示之物，在林育新岳父雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處執行搜索，扣得編號２至６所示之物，因而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實為被告甲○○於偵查及審理中均坦承不諱（他卷第65-75頁、139-145頁，本院卷第228-229頁、270頁），核與共犯林育新（他卷第78-86頁、87-89頁、93-107頁，本院卷第49-59頁、61-75頁、151-197頁）、證人楊濬隆（本院卷第77-89頁、91-93頁、95-98頁、129-149頁）、趙永騰（本院卷第101-112頁、113-115頁）之證述相符，並有林育新與楊濬隆如附表一所示對話譯文、本院10
6年聲搜字第708號、第706號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第109至122頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月15日調科壹字第00000000000號鑑定書（本院卷第47頁）、本院107年度重訴字第9號扣押物品清單（本院卷第125-126頁）、蒐證照片（本院卷第117-123頁）及如附表二編號１、２所示扣案物等證據足以佐證。
三、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣毒品未遂罪（最高法院105年度臺上字第1644號判決、10
2年度第15次刑事庭會議決議參照）。查：被告坦承扣案如附表二編號１、２所示海洛因，為其與林育新供販賣所用（本院卷第229頁），共犯林育新亦坦承：扣到的毒品是被告聯絡楊濬隆放在我岳父住處寄放轉賣的（本院卷第52頁）、扣案的毒品是楊濬隆交給我預備要販賣的等語（他卷第105頁），佐以被告與林育新另有數次大量購入海洛因後，分裝販售與他人之事實，亦為其等所坦承，並有本院107年度重訴字第9號判決書可參（他卷第17-47頁），且扣案如附表二編號１、２所示海洛因，業經分裝，數量非少，足認被告與共犯林育新係出於營利之意圖，向上游趙永騰、楊濬隆購入附表二編號１、２之海洛因，未及販出即為警查獲，應屬販賣第一級毒品未遂。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。查：被告以賒帳方式向上游趙永騰、楊濬隆購入35萬元之海洛因，於販賣後需清償現金與趙永騰、楊濬隆，此為共犯林育新供述在卷（本院卷第49-59頁、61至70頁），被告取得毒品本非容易，且取得價格不低，以被告供稱，前以務農維生，月薪僅2萬至3萬元（本院卷第277頁），經濟狀況不佳之情況，本難以負擔一次35萬元之購毒資金，再被告本身亦有施用毒品之需求，此由其曾有毒品觀察勒戒之前科紀錄即可查知，被告亦無毫無獲利將海洛因轉賣他人之可能，況被告於本案前之105年間，業因販賣毒品經判處徒刑，亦明知毒品犯罪屬重罪案件，如非有利可圖，應無甘冒風險以高價向上游購入大量毒品之動機，是依客觀之社會環境之情況、共犯林育新及被告之供述等證據資料，本件被告販賣第一級毒品以營利之意圖，堪以認定。
五、綜上，被告之自白與上開證據互核相符，堪信為真實，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第一級毒品（含持有第一級毒品純質淨重10公克以上），與販賣第一級毒品未遂為法規競合，不另論罪。
二、刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯（最高法院102年度臺上字第5189號判決意旨參照）。又正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院102年度臺上字第4118號判決意旨參照）。被告與共犯林育新就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之減輕
㈠、被告本件犯行屬未遂犯，犯罪情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。被告於偵查及審理中，就本件犯行均自白犯罪（他卷第65-75頁、139-145頁，本院卷第228-229頁、270頁），合於上開減刑要件，應予減輕其刑，並遞減輕之。
㈢、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例參照），又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參），查：被告本件一次購入價值35萬元之海洛因以備販賣，購入數量甚多，如將毒品流散他人，危害社會不輕，且被告因符合上開減刑要件，遞減其刑後，法定刑度已足以適當評價其本件犯行之惡性，並無情輕法重之弊，辯護人主張應依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
四、爰審酌毒品犯罪具有上下游之鏈性連結關係，藉由層層散播及利益共享與剝削以賺取利益及維持施用毒品惡習，影響層面廣大，社會危害性不輕，其危害性不僅在於傷害個人身心健康，更因毒品犯罪而衍生暴力及財產犯罪，造成治安惡化，又因毒品犯罪具有成癮性、隱晦性，偵查並斷絕毒品犯罪，需付出相當之社會成本，司法體系為懲罰、修復毒品犯罪所造成之不良後果，亦付出相當之代價，是於毒品犯罪之罪刑量處上，應兼顧被告本身復歸社會之可能性、刑罰對於其惡性矯正之功能及社會防衛等多目的。本件被告與共犯林育新購入價值35萬元之海洛因，數量甚多，助長毒品流通，如散播於他人，危害性嚴重，而被告於105年間已有施用毒品、販賣毒品之犯罪紀錄，其明知毒品嚴重危害他人身心，且為國家所嚴格處罰之犯罪，仍無法自我警惕，惡性不輕。並斟酌被告已離婚，家庭成員包括父母、3名未成年子女；前以務農維生，收入不豐；高中肄業之教育程度；除毒品外，另有槍砲、詐欺等犯罪紀錄，素行不佳，暨被告坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院
107年度台上字第3581號判決意旨參照）。經查：
㈠、扣案如附表二編號１、２（②③部分）所示第一級毒品海洛因，為被告甲○○販入後所未及賣出，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡、未扣案被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話1支，為被告聯絡購入本件海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、扣案如附表二編號４、５所示之物，雖為共犯林育新預備用以販賣毒品所用之物（本院卷第183頁），然該等物品係於共犯林育新住處搜索扣得，而被告並未與共犯林育新共同居住，亦查無共同使用該等物品之事實，難認就該等物品有管領支配之能力，乃不於本案共同宣告沒收。
㈣、其餘扣案物均非違禁物，亦無證據證明與本件犯行有關，不予宣告沒收。
伍、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第38條第4項。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中華民國108年9月30日
刑事第八庭審判長法官蕭于哲
法官陳育良法官蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述具體上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均應按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官李沛瑩中華民國108年9月30日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、林育新提供106年10月13日與楊濬隆錄音及錄影檔案光碟對話譯文┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│對話譯文│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│１│106年10月│A：0000000000（林育新）│①林育新與楊濬隆使用│││13日22時│B：公用電話（楊濬隆）│公用電話之錄音譯文│││├────────────────┤②出處：本院卷第62-6││││A：喂│6頁。││││B：剛剛 大摳 打電話給我，│││││有誰過來在你那邊│││││A：我剛剛不是有跟你說│││││B：但是他剛剛有打給大摳│││││，他說剛剛去你那邊，說再找我│││││A：對阿，我不是有跟你說│││││B：我知道，怎又打電話去大樞那邊│││││A：我打的吧│││││B：剛是你打的歐│││││A：對阿│││││B：你打電話給大摳歐│││││A：對阿│││││B：電話給大摳說他在找我│││││A：對│││││B：他以為他打電話給大摳│││││說要找他│││││A：沒有拉，只說他在找你│││││B：說他再找我歐│││││A：對阿，都沒有說什麼│││││B：歐，他找我就那個…│││││A：沒關係啊，就說說事情就好│││││B：我有跟他說，我沒有要過去│││││A：這樣就好│││││B：我有跟他說我沒有要過去，我剛│││││剛這樣跟他說│││││A：我了解│││││B：我想說有什麼事情就剛剛那邊說│││││，電話過去大摳這樣我就不知怎│││││樣說│││││A：沒有拉，他說他等一下要過來，│││││我也不知道怎樣跟你聯絡，所以│││││叫大摳打電話給你│││││B：我想說等一下還會見面│││││A：了解│││││B：過去就照我剛剛這樣跟你說，你│││││等一下就看怎樣情形│││││A：我在跟你說│││││B：對，因為你要去 大林 回來也是叫│││││大摳打電話給我│││││A：對│││││B：這樣│││││屆時再看怎樣│││││A：好││├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│２│106年10月│A：林育新│①林育新與楊濬隆在雲│││13日22時30│B：楊濬隆│林縣 東勢 鄉嘉隆村嘉│││分├────────────────┤芳南路29號之對話錄││││A：我想說到現在怎都還沒有來│音。││││B：大摳剛剛回而已│②出處：本院卷第62-6││││A：是歐，對阿，我想說只有這些錢│6頁。││││而已，這還不夠只有這些，我也│││││沒辦法，我有跟他說等一下要過│││││來，他說等一下會過來交錢。│││││B：歐│││││A：這邊你先算看看這邊2萬5000元│││││，那個誰，你們上次你跟他見面│││││那嘉義那個，就上次說拿不一樣│││││的那個人你記得嗎，哀～他在講│││││，說什麼他下去高雄。│││││B：恩│││││A：說什麼下去高雄，說什麼東西不│││││行，結果又跑回去退│││││B：說我們的東西不行歐│││││A：不是啦，他說他的，下去高雄│││││B：拿歐│││││A：都不行這樣│││││B：我剛剛在外面有警察車，從那個│││││經過，從大條路，從東勢厝從那│││││邊開出來我跟他後面走。│││││A：從村庄進來嗎│││││B：沒有拉，我看他在前面休息一下│││││又開走，沒有從村進來，從那條│││││…│││││A：大部分正常從這條進來前面廟簽│││││到│││││B：不是都整點│││││A：不一定，大部分都整點│││││B：休旅車│││││A：那 智傑 那種歐│││││B：好像是│││││A：正常都從村庄進來│││││B：他哪台東勢厝派出所出來，我剛│││││剛要轉他剛好開出來走我前面。│││││A：等一下要來交錢那一個看怎樣你│││││要不要先過去嗎│││││B：好啊│││││A：看這樣好不好│││││B：好啊，等一下過來的時候，有過│││││去褒忠嗎？│││││A：我嗎？│││││B：對│││││A：還是我看怎樣在跟你聯絡，還是│││││我拿去褒忠給你？│││││B：好啊，過去之前，就在7-11│││││A：看你，我到那邊我再打給他│││││B：你再打給我，他怎沒有找大摳│││││A：沒有拉│││││B：他之前不有找大摳│││││A：他也是過來問我，大摳│││││才打給你才叫你拿過來，我也覺│││││得很累│││││B：（嘆氣）│││││A：哪需要這樣│││││B：對阿│││││A：他還跟你說東西不一樣│││││B：對阿│││││A：他說什麼我都說沒關係…│││││B：像我那整個都沒有割開的│││││A：對阿│││││B：像這在那邊交易，大摳又叫我拿│││││，褒忠找不到又過來你東勢沒有│││││買到，要跑到虎尾大賣場，為了│││││秤去買磅秤│││││A：呵呵│││││B：那天他拿也只拿4分之1。│││││A：這次不是啦，這次要拿整個，我│││││跟他說4分之1，你知道拿4分│││││之1太貴也是要給人家│││││B：對阿│││││A：正常的，基本的，不然怎可能誰│││││要，外面人家拿4分之1的錢跟│││││拿整塊得錢一樣，這樣人家就拿│││││四分之一就好了。│││││B：之前大摳就給他算比較高阿，所│││││以說他那個我也一樣啊，照跟│││││他開價一樣4分之1跟4分之1│││││是一樣的，大摳是沒有差那些錢│││││A：呵呵，他也是這樣跟我講│││││B：整塊的歐│││││A：不用說我怎樣│││││B：他要拿多少錢你有跟他說嗎│││││A：我沒有跟他說，我都沒有說。│││││B：那是一定，我想說這是大摳的腳│││││A：沒有拉，沒關係，如果說這也是│││││他的也會算他必較貴│││││B：不然之前怎麼打電話給大摳│││││A：他沒有門路了，才會跑去高雄，│││││他說高雄也沒有比較好│││││B：對阿，高雄也沒有比較便宜│││││A：比較貴│││││B：比較貴│││││A：太誇張，那要怎辦│││││B：他要整塊？│││││A：對│││││B：拿整塊│││││A：看你要給他開價還是你要開價，│││││你們自己講│││││B：不然看怎樣│││││A：不然看你們在約地方你們自己聯│││││絡，你們就自己留facetime聯絡│││││，看你要不要…│││││B：我可以先寄給你，拿給他，我不│││││要跟他接觸│││││A：你們自己接觸就好，我不想理會│││││你們│││││B：但錢要先準備好我才有辦法│││││A：我知道我會跟他說│││││B：錢沒有齊全，要欠他們我不可能│││││，就錢先寄，我東西交，不用再│││││A：我懂你意思，不然他跟我說他叫│││││你過去他那邊│││││B：那邊│││││A：嘉義那邊││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘附表二、扣案物┌──┬────────┬──┬───┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│持有人│備註│├──┼────────┼──┼───┼─────────────────────┤│１│海洛因│2包│林育新│法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（107年1│││（編號5、6，在│││月15日調科壹字第10723000670號）：│││林育新雲林縣東勢│││①鑑定方法：化學呈色法、氣相層析質譜法。○○○鄉○○村○○路17│││②編號1、3、5、6，均含海洛因成分，合計│││之1號住處扣得）│││淨重129.45公克，驗餘淨重129.40公克，空│├──┼────────┼──┤│包裝總重13.51公克。純度百分之79.21，純││２│海洛因│4包││質淨重102.54公克。│││（編號1至4，在│││③編號2，含海洛因成分，合計淨重20.12公克│││林育新岳父嘉芳南│││，驗餘淨重20.07公克，空包裝總重2.12公克│││路29號住處扣得）│││。純度百分之56.29，純質淨重11.33公克。││││││④編號4，未含法定毒品成分，淨重6.62公克，││││││驗餘淨重6.56公克，空包裝重0.97公克。│├──┼────────┼──┤├─────────────────────┤│３│HTC行動電話│1支││含門號0000000000號行動電話SIM卡1張││││││IMEI：000000000000000│├──┼────────┼──┤├─────────────────────┤│４│夾鍊袋│3包│││├──┼────────┼──┤├─────────────────────┤│５│電子秤│1台│││├──┼────────┼──┤├─────────────────────┤│６│玻璃球吸食器│1支│││└──┴────────┴──┴───┴─────────────────────┘