臺灣高等法院臺中分院102年度聲字第230號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲字第230號刑事裁定

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲字第230號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人劉得鑫上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：102年度執聲字第38號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人劉得鑫因施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、共同販賣未經許可可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪等罪，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，檢察官爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款聲請定其應執行之刑。
二、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。
三、經查，本件受刑人劉得鑫所犯如附表所示之數罪，其中附表編號2部分係得易科罰金之罪，附表編號1、3部分係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書第1款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。
而本件依卷內資料尚無從判斷是否係經受刑人為請求，復無從得知受刑人欲請求檢察官聲請定應執行刑之範圍，依上開規定及臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議研討意見結論，本院自無從依修正後刑法第50條規定定應執行刑，檢察官之聲請程序違背規定，應予駁回。
中華民國102年1月31日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官賴成育中華民國102年1月31日附表：受刑人劉得鑫定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（施用第一級毒品罪）│（施用第二級毒品罪）│├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年1月│有期徒刑6月│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│99年10月11日│99年10月12日│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢│臺中地檢││年度案號│99年度毒偵字第3965號│99年度毒偵字第3965號│├─┬──────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺中地院│臺中地院││後├──────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度訴字第85號│100年度訴字第85號││實├──────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│100年02月23日│100年02月23日│├─┼──────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺中地院│臺中地院││定├──────┼──────────┼──────────┤│判│案號│100年度訴字第85號│100年度訴字第85號││決├──────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│100年03月21日│100年03月21日│├─┴──────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│是││之案件│││├────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢│臺中地檢│││100年度執字第4188號│100年度執字第4188號│││（編號1、2應執行有期│（編號1、2應執行有期│││徒刑1年3月，已接續執│徒刑1年3月，已接續執│││行）│行）│└────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│3││├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│槍砲彈藥刀械管制條例││││（共同販賣未經許可可││││發射子彈具有殺傷力之││││改造手槍未遂罪）││├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑4年，併科罰││││金新臺幣20萬元││├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│99年08月22日││││至99年08月26日││├────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢│││年度案號│100年度偵字第7166號││├─┬──────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺中高分院│││後├──────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度上訴字第2104│││實││號│││審├──────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年04月26日││├─┼──────┼──────────┼──────────┤│確│法院│最高法院│││定├──────┼──────────┼──────────┤│判│案號│101年度台上字第6497│││決││號│││├──────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│101年12月20日││├─┴──────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│否│││之案件│││├────────┼──────────┼──────────┤│備註│臺中地檢││││102年度執字第670號││││（已接續執行）││└────────┴──────────┴──────────┘