裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年再易字第23號民事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度再易字第23號再審原告 鄭有斌 訴訟代理人 汪玉蓮 律師再審被告 鄭曜宗
高慈蓮 兼上二人共同訴訟代理人 鄭丞麟 原姓名鄭建.當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，再審原告對於中華民國101年08月21日本院101年度上字第44號確定判決提起再審，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、經查本院101年度上字第44號塗銷所有權移轉登記事件民事判決，關於再審原告部分屬不得上訴第三審之事件，於101年8月21日宣判時即告確定，業於同月28日送達判決書於再審原告，有送達證書影本附卷可參（見本院101年度上字第44號卷第167-168頁），扣除在途期間，再審原告於同年9月26日對該確定判決提起本件再審之訴，並未逾民事訴訟法第500條第1項所定之30日不變期間，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：㈠本○○路鄉○路段85、201地號土地（下稱系爭土地），
原登記在長子 鄭肇雄 名下部份，再審原告於長子死亡前就有叫七子 鄭肇安 去向鄭肇雄要求返還土地，表示終止借名登記契約意思。且借名登記契約類推適用民法第550條之結果，借名登記關係因出名者死亡而消滅，借名者得即時請求出名者之繼承人繼承返還義務。故 鄭建國 （即鄭丞麟）於98年12月23日以分割繼承為原因取得系爭土地1/12所有權，再將之贈與其妻及子即再審被告鄭曜宗、高慈蓮各1/24，即屬無權處分，再審原告並不承認之。再審被告鄭曜宗、高慈蓮依民法第113條規定應回復原狀給再審被告鄭建國（即鄭丞麟），其繼承父親鄭肇雄返還義務，亦應將之移轉登記返還再審原告。又依民法第406絛贈與自應以該贈與財產原為贈與人所有，而鄭建國（即鄭丞麟）取得之1/12持分係再審原告鄭有斌之財產，非鄭建國（即鄭丞麟）所有，其以贈與為原因登記各1/24予鄭曜宗、高慈蓮均不符合贈與之要件，其贈與契約屬民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的而為無效。原確定判決認為贈與契約有效，顯然違背上開法令，而有按民事訴訟法第496絛第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡另原確定判決認為再審原告未舉證證明再審被告鄭曜宗、
高慈蓮係惡意取得，惟查鄭曜宗係鄭建國（即鄭丞麟）之子，高慈蓮係鄭建國（即鄭丞麟）之配偶，且鄭建國（即鄭丞麟）於98年12月23日辦理繼承登記完畢，旋即98年12月25日以贈與原因為送件，並於99年01月18日登記完畢，亦證鄭曜宗、高慈蓮二人係惡意取得。此有再審原告於一審時所附土地登記簿謄本為證。原審未審酌上開土地登記簿謄本，故再審原告亦得依民事訴訟法第497條提起再審。
㈢聲明：求為判決：
⒈ 嘉義 地方法院100年度重訴字第62號及鈞院101年度上字第44號判決不利再審原告之部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告鄭曜宗、高慈蓮應就坐落嘉義
縣○路鄉○路段85、201地號土地，權利範圍各24分之1，於民國99年01月18日以贈與為登記原因向嘉義縣竹崎地政事務所辦理之所有權移轉登記均應予塗銷，並回復為再審被告鄭建國（即鄭丞麟）名義所有。再審被告鄭建國（即鄭丞麟）應將嘉義縣○路鄉○路段○○○號土地，地目旱，面積11,782平方公尺，應有部分12分之1，及同上段201地號土地，地目旱，面積12,608平方公尺，應有部分12分之1移轉登記為再審原告所有。
⒊再審及前程序第1、2審上開廢棄部分訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告方面：再審被告鄭建國（即鄭丞麟）以伊繼承父親 鄭肇鎮 之遺產土地，是國稅局通知繳納遺產稅後才知道去辦繼承的，不知道再審原告主張所有權；證人 鄭淑芬 與伊年齡相當，怎會知父祖輩當年的事情。再審被告高慈蓮、鄭曜宗在辦理移轉時均不知系爭土地是再審原告所有，屬於善意等語置辯。聲明：求為判決如主文所示。
四、關於民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤情事之再審事由部分：
㈠按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲
明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形。而所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。
㈡本件再審原告雖以：系爭土地為再審原告所有，並非再審
被告鄭建國（即鄭丞麟）之被繼承人所有，其辦理繼承後將之分贈與再審被告鄭曜宗、高慈蓮，所為贈與契約係屬民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的而無效，原確定判決認為贈與契約有效，顯然有違上開法令規定云云。惟按民法第246條第1項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，即難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照），故贈與人以第三人所有之物為贈與標的物所為之契約，亦僅屬主觀之不能，並無有民法第246條自始客觀不能之適用，即不得據而認該贈與契約為無效。原確定判決於「事實及理由」欄第六項以：「…贈與契約係債權契約，故贈與當事人不以所有權人或有處分權人為必要，縱非所有權人與他人所訂立之贈與契約，仍屬有效，尚不因訂約當事人非所有權人而無效。且鄭有斌迄未舉證證明鄭曜宗、高慈蓮係惡意取得前開土地所有權，鄭曜宗、高慈蓮自受信賴登記之保護，故鄭有斌主張系爭贈與無效，而為前開請求，自屬無據，應予駁回。」於法並無不合，再審原告認該部分有民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，尚無可採。
㈢再審原告雖再以：系爭土地為伊所有，再審被告鄭建國（
即鄭丞麟）於辦妥分割繼承登記後，再將之贈與其妻及子即再審被告鄭曜宗、高慈蓮，即屬無權處分，再審原告並不承認之，係屬無權處分應屬無效，依民法第113條規定應回復原狀塗銷登記，回復給再審被告鄭建國（即鄭丞麟）云云。經查原確定判決於「事實及理由」欄第六項除引用民法第118條條文外，又謂『…稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。』最高法院固著有98年度台上字第76號供參。鄭有斌雖主張鄭建國（即鄭丞麟）係無權處分無效，然鄭曜宗、高慈蓮主張其為善意第三人，鄭有斌未舉證證明鄭曜宗、高慈蓮係惡意取得前開土地所有權，鄭曜宗、高慈蓮自受信賴登記之保護，鄭有斌此部分之請求，亦無理由，不應准許。」亦明敘其認雖為無權處分，然其受贈人信賴登記善意受讓而認為有效之理由，於法亦無不合，再審原告認該部分有民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，亦無可採。
五、關於民事訴訟法第497條之漏未斟酌影響判決之重要證物之再審事由部分：
㈠按民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除
同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條亦有明定。惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指該證物於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，確定判決並未認為不必要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且該證物足以動搖原確定判決之判決結果者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不足為有利之事實判斷者，均與本條規定之要件不符。
㈡再審原告稱：原確定判決漏未斟酌足以影響判決之重要證
物，為前訴訟程序第一審卷第28-35頁之系爭土地之土地登記簿謄本等語。經查：本院原確定判決於「事實及理由」欄第四項即援引該等土地登記簿謄本為據，採信再審原告所主張再審被告鄭建國（即鄭丞麟）於98年12月23日辦理繼承登記及於99年01月18日將之分別以贈與為原因移轉登記予其子鄭曜宗及配偶高慈蓮之事實屬實，顯已就系爭土地登記謄本為斟酌。嗣於同欄第六項論斷「…鄭有斌迄未舉證證明鄭曜宗、高慈蓮係惡意取得前開土地所有權，鄭曜宗、高慈蓮自受信賴登記之保護，故鄭有斌主張系爭贈與無效，而為前開請求，自屬無據，應予駁回。…」。惟系爭土地登記謄本，僅可該明該等土地之所有權移轉情形，雖再審被告鄭曜宗係鄭建國（即鄭丞麟）之子，高慈蓮係鄭建國（即鄭丞麟）之配偶，且鄭建國於於98年12月23日辦理繼承登記完畢，旋即同月25日以贈與原因為送件，並於99年01月18日登記完畢等情，亦無從據而證明再審被告鄭曜宗、高慈蓮知悉該等土地為再審原告所有、非再審被告鄭建國（即鄭丞麟）等情，而認再審被告鄭曜宗、高慈蓮係惡意取得。是再審原告主張原確定判決就前訴訟程序已經提出之土地登記謄本漏未斟酌，依民事訴訟法第497條之漏未斟酌影響判決之重要證物之再審事由提起本件再審之訴，亦屬無據。
六、綜上所述，本件原確定判決並無何適用法規顯有錯誤或就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情形，從而，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤及同法第497條就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月13日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年11月14日
書記官陳昆陽