裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第547號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告林柏昇指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告犯妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第57號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林柏昇於民國100年3月間，結識代號0000-00000少女（姓名年籍等資料詳卷，下稱甲女），明知甲女為14歲以上未滿16歲之少女，竟於100年4月1日晚上8時許，邀約甲女至臺南市○○區○○街40之2號租屋處，在未違反甲女之意願下，以陰莖進入甲女陰道而為性交行為1次。
二、案經甲女之父親代號0000-000000A（姓名年籍等資料詳卷）訴由臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第113頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人之真實姓名，首先敘明。
二、訊據被告對於明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，而仍於上開時、地與甲女為性交行為，均坦承不諱，核與甲女於偵訊及原審法院審理時證述有與被告發生性行為之部分證述內容相符，復有卷附郭綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證書可佐。
三、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告自白與14歲以上未滿16歲之女子性交之犯行，已足可認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
二、又兒童及少年福利法甫於100年11月30日修正，名稱變更為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之加重處罰規定，在新法移列為第112條，內容不變。依該法第112條第1項但書規定，各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本件被告所犯刑法第227條第3項之罪，係就被害人之年齡為14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋再依該條前段規定加重其刑之必要，附此敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告對犯罪事實為有罪陳述，且本件事證明確，因而：
㈠、適用刑法刑法第227條第3項之規定。
㈡、並審酌被告與甲女認識後，並進而交往成為男女朋友，且交往過程中，二人電話聯繫不斷，通話時間長，顯見其關係甚為親密。甲女為已滿14歲未滿16歲之人，但心理上對於男女間的性愛已有所憧憬，而生理上也開始進入青春期，但因身體、心智發育尚未成熟，無成熟之性自主及判斷能力，為保護青少年使其健全成長，縱經其同意，仍不得與其發生性行為。惟被告明知甲女為已滿14歲未滿16歲之人，仍於未違反甲女意願之情形下以性器官進入甲女陰道之方式與甲女發生性行為，被告犯行仍無足取。惟念及被告行為時尚未滿20歲，年紀尚輕，思慮不周，血氣方剛，對情慾一事所為之拿捏無正確觀念，致無法控制而犯下本案，被告犯罪雖始終坦承犯行，犯後態度尚可，然迄今未能與甲女及其監護人達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈢、復變更起訴書所載之法條，除詳載以下之理由外，並敘明，因社會基本事實同一，自應依刑事訴訟法第300條為法條變更，且被告亦經原審法院於審理時當庭告知被告變更後之罪名(見原審卷第104、105頁)，以利其防禦，自得予以審理。
㈣、起訴書認被告對於甲女以身體壓制、強行脫去甲女衣物之違反甲女意願方式，遂行以性器插入甲女性器之方式強制性交得逞，認係犯刑法第221條第1項之罪。惟刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交為其犯罪構成要件，必被告有以該條所例示之方式，違反甲女意願而與甲女為性交，始足構成該條項之強制性交罪。檢察官認被告係犯刑法第221條第1項強制性交罪，無非係以甲女於偵訊中指稱，沒有同意與被告為性交，被告有稍為壓住甲女，讓甲女不能動，再脫甲女衣服等為其依據。惟查：
①、依甲女偵訊及原審法院審理時之證述（依序見他字卷第7-8
頁、原審卷第109-110頁），不論是在與甲女為性交之前或之後，被告均未曾對甲女有過言語上的威脅或恐嚇，亦無因甲女不從而毆打甲女之情形，實難認其有何違反甲女意願之情事。
②、又被告於偵訊中供稱：「我們就聊天，講一講就發生性關係
了，那時我問她可以嗎？她沒有說什麼」（見偵卷第7頁），參以甲女就被告有無徵詢能否與其為性行為時，證詞前後反覆（見原審卷第108頁、第110頁、第125頁），益徵被告所述證人「沒有說什麼」，應無悖於事理，否則甲女就如此重要之爭點不會證述不清。
③、再甲女雖證稱，被告是稍微壓住她的身體，再脫她的衣服，
然被告均未曾以言詞恐嚇或威脅，亦未動手毆打甲女（見前開①之證述），果被告確實違犯甲女之意願，甲女不願意與其發生性行為，則甲女大可在被告脫其衣褲之際，掙扎離去，豈會留置於現場？參以甲女向社工所述說，當天去被告住處找被告，並沒有意料到會與被告發生性關係，再加上這是她第一次發生性行為，所以被告與她發生性行為的當下，她內心有驚恐、害怕的反應，她沒有很大的動作去推被告等語（見原審卷第110頁），故甲女雖證稱被告脫其衣褲時以手推被告等行為，應是甲女當天未預期會與被告發生性行為，且因係第1次與人發生性行為，出於羞澀、不安。反之，甲女必然全力反抗，不應如前述「沒有很大的動作去推被告」，故不能僅以甲女有前開推的舉動，此即認定被告與甲女為性行為，是違反甲女意願。
④、另據甲女於原審法院時證述：伊當日係穿著有扣子及拉鍊的
牛仔褲、後扣式胸罩，被告當日本來就與伊同坐在床上聊天，過程中被告將伊抱至床上，撫摸及脫其衣褲，並進而將伊之衣褲全數脫去，當時被告以單手抓住伊的雙手放到伊的頭頂上方壓著而與伊為性行為等語（見原審卷第116頁至128頁）。既甲女當日是穿著之牛仔褲，因其材質關係，脫去本是不易，又其內著背扣式胸罩，期間若甲女有極力抵抗、不願意配合，被告豈能順利褪去甲女身上所穿的衣褲、復僅以單抓住甲女的雙手壓在頭上，進而發生性行為，故被告供稱，伊脫甲女衣褲時，甲女有配合坐起來讓被告脫衣褲，應屬可信。
⑤、又甲女證稱，被告是先脫她的衣褲後，伊用被子把自己包起
來，被告再自行站在床邊脫去自己的衣褲等語（見原審卷第127頁至128頁）。如甲女不欲與被告發生性行為，則被告自行脫去自己的衣褲之空檔甲女已不受被告壓制，自可趁被告脫衣之際離開房間，尋求救助，當不會是以被子包住自己，而未有其他自救之舉動。
⑥、再證稱：與被告發生性行為後，在房間等車子回來，期間並
沒有和被告講什麼，沒有向被告表示不高興或怨懟之意（見原審卷第121頁）。倘被告與甲女發生性行為，確係違反甲女意願所為，按一般常情，甲女可能會有哭泣、悲傷，甚至生氣或是極度恐懼等情緒反應，然甲女事後不僅未對被告有任何不高興或怨懟之表示，且搭乘被告所駕駛之自小客車去別的地方找人（見原審卷第110頁），甲女於事後所為，顯與一般常情有違。
⑦、末查，甲女證稱：與被告發生性行為後，除了提分手之外，
沒有與被告聯絡過，也未曾主動發簡訊給被告。案發分手前、後被告有打過電話給伊，伊因為包包放被告那裡，所以分手後的隔天中午有打電話跟被告拿回包包。從此之後2人間再無以電話聯絡過等語（見原審卷第124頁至125頁）。惟依原審法院檢視被告0000000000號行動電話自100年3月1日起至6月1日止之通聯紀錄（見原審卷第34頁至第79頁背面）：
⒈被告與甲女於100年3月1日晚上9時31分已有通聯資料，聯
絡方式為被告撥打甲女之0927xxxxx6號（完整之電話號碼詳見警卷彌封之真實姓名對照表）行動電話門號，當晚晚上9時34分、36分甲女以062xxxxx7號家中市內電話（完整之電話號碼詳見警卷彌封之郭綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證書上所載）撥打被告行動電話。2人間之聯絡方式多為被告以行動電話撥打甲女0927xxxxx6號行動電話，甲女則以062xxxxx7號家中市內電話撥打被告行動電話方式聯絡，其間於3月29日晚上10時41分被告亦曾以行動電話撥打甲女家中062xxxxx7號市內電話。⒉被告與甲女發生性行為之前，雙方通話時間超過1000秒以
上之次數共計3次，均係甲女以家中062xxxxx7號市內電話撥打給被告，分別為3月26日凌晨2時31分，通話時間為1176秒；同日上午9時30分，通話時間為1919秒；同日中午12時0分，通話時間為1119秒，顯見2人間應是相當有話聊之之朋友，雙方關係應不差。
⒊案發前甲女和被告最後一次通聯是在3月31日，之後到4月
4日這段期間沒有聯絡，4月4日則是被告於22時33分以行動電話撥打甲女0927xxxxx6號行動電話，通話時間9秒，隨即由甲女分別於22時34分、23時8分及4月5日凌晨0時20分以家中062xxxxx7號市內電話撥打被告行動電話，通話時間1610秒、657秒及1922秒。其後雙方通話模式依舊維持上揭被告以行動電話撥打甲女行動電話，而甲女則以家中市內電話撥打被告行動電話，雙方通話時間超過1000秒者，均係甲女撥打給被告，分別為4月5日1時29分通話時間為1049秒、4月6日18時20分通話時間為1259秒、4月14日0時14分通話時間為5386秒、4月15日3時0分通話時間為1218秒、4月17日16時1分通話時間為1940秒、4月22日2時23分通話時間為3241秒、4月29日4時10分通話時間為2795秒，共計7次。
⒋由上揭甲女與被告間之通聯紀錄所示，其2人間於發生性
行為後，依舊通聯不斷，且通話時間長，顯與甲女所稱，與被告不曾再有通聯之證述不符。按一般常情，發生強制性交後，被害人對加害人極度恐懼，避之唯恐不及，豈會主動且如此頻繁與長時間與之電話聯繫，甲女所為實與常情有違。甚至在甲女與其父至警局製作筆錄之4月6日隔天，甲女依舊撥打電話與被告聯絡，通話時間亦高達708秒，由此可佐，甲女與被告之關係依舊良好，絲毫未見有強制性交被害人與加害人間的對立關係。
⑧、綜上所述，被告在性交前或性交後，均無對甲女有何言語或
動作上之恐嚇或脅迫，而甲女所稱被告如何強脫其衣褲，又有上開不符常情之處，且甲女在與被告發生性關係後，與被告一同外出尋人，甚至與被告電話通聯不斷，在在顯示出本件與一般的強制性交情形不同。參以甲女於審理時證稱：「我當天凌晨回家，我妹妹就知道了，因為我妹妹一直問我去哪裡，我跟我妹妹說我跟被告出去，我妹妹一直問我們去哪裡，我一開始沒有跟她講，之後沒有隔很久，我妹妹找我學校的同學一起問我那天我和被告出去發生什麼事，我說我跟被告發生性關係」、「一開始我只有跟她們說我跟被告發生關係，之後是她們一直問我，我才跟她們講是被告強迫我」等語（見原審卷第122頁）。顯見，甲女一開始即對其妹表示與他人發生性行為，唯並未表示被告有何違反其意願，此舉與大多數遭強制性交之被害人感覺百般委屈，神色異常，在親人之詢問下，第一時間即吐露上情有所差異，則甲女與被告間的性行為究竟是兩情合意性交或是強制性交，即非無疑。本件原檢察官起訴認被告與甲女間之性行為是違反甲女意願之強制性交，既存有上開懷疑之處，本於罪疑為被告有利認定原則，自應認為被告與甲女間之性交行為未違反甲女之意願。
二、檢察官上訴意旨略以：被告犯後雖坦承犯行，但未賠償被害人或與之達成和解，難認有悔意，原審量刑顯然過輕，另於審理過程中表示被告之行為應該當刑法第221條第1項之罪名等語。㈠、起訴書雖載認被告之行為該當刑法第221條第1項，然此部分業經原審法院詳述性交過程並無違反甲女意願之理由（如前述），另告訴人雖於本院審理中一再表示被告曾對甲女表示「羊入虎口逃不掉了」、被告與甲女身型之差距等情，欲以證明被告與甲女為性行為時係違反甲女之意願，然男女朋友交往或有身型上之差異，或有調情戲謔之言語，自無法據此即為被告不利之認定，仍應綜觀全卷之事證，原審既已整體評價證據，所為之認事用法並無不當之處。㈡、按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。原審已審酌被告犯罪之一切情狀，並將其量刑審酌之事項，於判決理由內載明（見原判決書第8、9頁），核其量刑係以被告本案犯罪之罪責為基礎，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原審適用法則不當、量刑過輕，為無理由，應予以駁回。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。檢察官上訴意旨指摘均非有理，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第364條。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官趙文淵法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國101年11月13日附錄法條：
中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。