裁判字號：臺灣臺中地方法院105年醫字第20號民事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決105年度醫字第20號原告 李玉修
陳敬芳 陳唯承 陳膺任 共同訴訟代理人 林孟毅 律師複代理人 蔡亞玲 律師被告中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽 被告 陳宏 基
林建德 陳宜汎 共同訴訟代理人 羅閎逸 律師複代理人 田永彬 律師
許政璿 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查，原告起訴之聲明為：被告中國醫藥大學附設醫院、陳 宏基 、林建德、陳宜汎應連帶給付原告李玉修新臺幣（下同）2,219,920元、原告陳敬芳140萬元、原告陳唯承100萬元、原告陳膺任100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於民國（下同）105年9月22日具狀減縮訴之聲明為：被告中國醫藥大學附設醫院、 陳宏基 、林建德、陳宜汎應連帶給付原告李玉修2,219,920元、原告陳敬芳1,376,763元、原告陳唯承100萬元、原告陳膺任100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。核前揭原告變更聲明部分，係基於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、 陳明 欽因患有口腔癌，自85年起曾於臺中榮民總醫院、林口長庚醫院、嘉義聖馬爾定醫院就醫治療，並分別於90年7月2日、91年4月8日於林口長庚醫院由被告陳宏基進行重建下頷骨手術、鬆解口腔攣縮並以皮瓣重建等手術，術後追蹤十餘年，期間若有口腔癌之相關問題均由被告陳宏基追蹤及治療；於103年5月5日至中國醫藥大學附設醫院進行皮瓣修整、舌部重建、頸部及口腔攣縮之鬆解，並於103年5月7日接受頸部及口腔攣縮鬆解及由大腿取皮瓣、舌部前移及重建暨口腔黏膜手術，103年5月8日因血塊淤積接受清血塊手術；復於103年5月29日簽署手術同意書，於同年5月31日由被告陳宏基實施本次手術即皮瓣修整手術、鬆解頸部攣縮並轉移局部皮瓣手術，手術相關過程如下：
（一） 陳明欽 於103年5月31日上午7時實施本件重建手術前，生命徵象穩定，當時耳溫36.7度C；脈搏每分鐘101次；呼吸每分鐘19次。嗣於同日上午9時51分實施手術，13時15分完成手術進入恢復室觀察，並於15時離開恢復室回到病房。返回病房時，仍維持與實施手術前大致相同之耳溫36.7度C；脈搏每分鐘101次；呼吸每分鐘20次之穩定生命徵象。被告陳宏基為陳明欽之主治醫師，對於陳明欽之病史及手術後有可能產生之不適症狀及風險應知悉甚詳，故其於手術完成後，本應詳細向值班醫師或護理人員交代陳明欽病情及應特別注意之醫療照護事項，以避免其於手術後有任何突發狀況，致醫護人員不及反應並為妥適之醫護處置，然被告陳宏基於術後並未善盡其上開義務，致陳明欽之後因被告林建德、陳宜汎之過失而發生本件死亡結果，其具有過失，至為顯明。系爭手術為皮瓣重建手術，而在手術進行過程中，被告陳宏基並未施以氣切，且陳明欽於103年5月份已進行三次手術，依照醫療常規，此次術後依其病情應轉入加護病房以獲得更充足之術後醫療照護，然被告陳宏基僅於術後先轉至恢復室、再轉入普通病房，未進入加護病房。上情均違反醫療常規，應有過失。
（二）103年5月31日18時後，陳明欽開始呈現耳溫38.3度C；脈搏每分鐘127次之異常狀態，亦即突然呈現體溫微燒，心跳速度大於100下之異常情形。且陳明欽自18時2分起即多次以紙筆或口頭向護理人員反應感覺喉嚨有痰、不舒服，希望協助抽痰等語，惟經被告陳宜汎協助抽痰後，均無法順利自陳明欽口腔及鼻腔內抽出痰液，且不適症狀持續惡化。被告陳宜汎本應積極通知醫師前來診療，然被告陳宜汎卻疏於立即通知醫生前來診察陳明欽，顯已具有過失。於同日20時23分，陳明欽仍持續6、7次向被告陳宜汎表示不舒服，均未獲積極置理，且持續呈現咳痰動作，被告陳宜汎此時始去電聯絡住院醫師即被告林建德，惟被告林建德怠忽值班醫師之職責，並未接聽電話，亦未回電；被告陳宜汎則未再積極聯絡其他醫師前來診療，或進行其他處置，放任陳明欽病情持續惡化。自103年5月31日20時23分至22時35分陳明欽因病情惡化致失去意識止，被告林建德均未出現，被告陳宜汎亦無再聯絡通知其他醫師前來診療，且除了更換紗布外，亦未就陳明欽上揭不適及異常症狀為其他積極之處置或檢查，其二人具有延誤處置之過失。陳明欽於103年6月2日曾接受腦部電腦斷層檢查（CT），檢查結果經放射科醫師研判，陳明欽失去意識之原因為缺氧性腦病變，並建議為陳明欽進一步實施腦部核磁共振檢查（MRI），足見陳明欽於103年5月31日22時35分因失去意識而致昏迷之狀況，顯然與其曾表示感覺喉嚨有痰、呼吸不順之缺氧情形有關，其確實因上開被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失，致發生缺氧性腦病變之結果，嗣陳明欽經急救後仍呈腦傷且重度昏迷之情形，並於103年7月12日因多重器官衰竭而死亡。
二、被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失及致陳明欽死亡之因果關係：
被告陳宏基為陳明欽系爭手術之主治醫師；被告林建德、被告陳宜汎分別為事件發生當天之值班住院醫師及護理人員，其等均為被告中國醫藥大學附設醫院之醫師或護理人員，故就陳明欽之手術、診療等醫療上或護理照護行為，當屬受被告中國醫藥大學附設醫院指揮、監督並服從其指示之受僱人。陳明欽於系爭重建手術前之生命徵象穩定，惟於手術過程中，被告陳宏基並未施以氣切，於手術後又未依照醫療常規轉送加護病房，復因被告林建德、陳宜汎等未盡其術後照料義務及為陳明欽之不適症狀為符合醫療及護理常規之處置，致陳明欽術後因被告等之遲誤處置過失而失去意識，進而因救治無效致發生死亡之結果，已如前述。故被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失行為與陳明欽之死亡結果間確實具有因果關係。觀之其等均為從事醫療護理行業之專業人士，被告陳宏基向來知悉陳明欽有會厭閉合功能不完全之特殊狀況，且該狀況於實施手術後可能會因此受到影響而須特別注意，復因陳明欽於103年5月間已密集進行三次手術，於術後更應轉入加護病房以獲得更完善之照護，而依當時情形，亦無不能注意之情事，被告陳宏基卻於術後疏於注意，未詳細向值班醫師或護理人員交代陳明欽病情及應特別注意之事項，且在進行系爭皮瓣重建手術時，並未施以氣切，術後亦僅轉至普通病房，而未轉至加護病房；被告林建德則怠忽職守，直至陳明欽失去意識前，均未至陳明欽之病房巡房，顯然未善盡值班醫師之職責，復因疏忽而於護理人員電話聯絡後，未及時前來為陳明欽進行醫療處置；被告陳宜汎則完全忽視陳明欽及親友向其反應陳明欽有術後呼吸不順、感覺有痰液等異物之症狀，在為抽痰處置後但陳明欽症狀並未有所改善時，均未即時通知醫師前來診視陳明欽，亦未為任何處置，而放任被害人病情持續惡化長達數小時之久，足證被告陳宏基、林建德、陳宜汎均未善盡醫護人員之術後照料義務，致陳明欽於手術後因不適症狀未經及時處置而陷入昏迷，終致死亡之結果。基此，被告陳宏基、林建德、陳宜汎應依民法第184條第1項前段、第185條、第192條第1項、第2項、第194條規定，對原告等負共同侵權行為之連帶賠償責任；另被告中國醫藥大學附設醫院亦應依民法第188條第1項前段與被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等負連帶賠償責任。被告中國醫藥大學附設醫院依民法第224條、第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第2項、第194條規定，應負不完全給付之損害賠償責任。另就上開被告中國醫藥大學附設醫院應負之侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任部分，若鈞院審理後認為原告等之訴有理由，就被告中國醫藥大學附設醫院部分，請求鈞院擇一判決原告等勝訴。
三、原告請求被告等連帶為下列之損害賠償：
（一）原告李玉修部分：
１、扶養費：原告李玉修係00年0月0日生，陳明欽為00年00月00日生，其於103年7月12日死亡時為62餘歲，依103年度雲林縣簡易生命表，62歲男性平均餘命為18.92年，而原告李玉修於陳明欽死亡時年約60歲，依103年度雲林縣簡易生命表，60歲女性平均餘命為24.83年，故有關陳明欽對於原告李玉修扶養義務之履行，應自陳明欽餘命結束時止，仍尚有18.92年之期間。又原告李玉修有三名子女，則陳明欽應負擔4分之1之扶養費。以雲林縣103年度平均每人每月消費支出為15,159元，每人每年消費支出則為（15,159元×12＝181,908元）計算，再以 霍夫曼 公式扣除中間利息，陳明欽應負擔對原告李玉修之扶養費應為：
616,720元。
２、看護費用：自陳明欽103年5月31日手術當日起至103年7月12日止共計43日，均由原告李玉修全日負擔照護陳明欽，則每日看護費用依臺中市照顧服務員職業工會收費標準每日24小時2,400元計算，共計103,200元，應由被告等連帶賠償相當於看護費用之損害。
３、精神慰撫金：原告李玉修為陳明欽之配偶，兩人結褵數十年，共同養育3名子女長大成人，今因被告等之過失致被害人驟逝，無法攜手盡享天年，原告李玉修內心之煎熬，溢於言表，更致原告李玉修於親情倫理上受到極大之痛苦，家庭和樂亦遭嚴重破壞，甚為悲慟，主張被告等應連帶賠償其非財產上損害150萬元。
４、以上總計：2,219,920元。
（二）原告陳敬芳部分：
１、殯葬費用：禮儀公司費用211,500元、靈骨塔費用22,000元、祭拜費用12,000元（依傳統禮俗購買祭品、紙錢等物祭拜陳明欽）、救護車費用6,000元（將陳明欽由被告中國醫藥大學附設醫院送返家中費用）、遊覽車費用9,000元（出殯送行至火葬場往返費用）、守喪期間伙食費用15,000元。合計275,500元。
２、醫療費用：醫療費用合計101,263元（計算式：95,858+625+1,820+2,960=101,263）。
３、精神慰撫金：原告陳敬芳為陳明欽之子女，陳明欽與原告李玉修辛苦養育三名子女長大成人，本應由原告陳敬芳略盡孝道，使陳明欽得安享天年，盡享天倫。惟因被告等之過失致陳明欽死亡，讓原告陳敬芳無法克盡孝道，內心悲苦，難以忘懷。主張被告等應連帶賠償原告陳敬芳非財產上之損害100萬元。
４、以上總計：1,376,763元。
（三）原告陳唯承、陳膺任部分：其等同為陳明欽之子女，理由如原告陳敬芳部分，依民法第194條之規定，主張被告等應連帶賠償原告陳唯承、陳膺任非財產上之損害即精神慰撫金，每人各100萬元。
四、並聲明：
（一）被告中國醫藥大學附設醫院、陳宏基、林建德、陳宜汎應連帶給付原告李玉修2,219,920元、原告陳敬芳1,376,763元、原告陳唯承100萬元、原告陳膺任100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、103年5月31日手術治療陳明欽之流程如下：8時25分陳明欽進入手術房，由被告陳宏基擔任主刀醫師、 黃百慶 擔任麻醉醫師，進行皮瓣修整手術，鬆解頸部攣縮並轉移局部皮瓣手術。9時51分手術開始。13時01分手術結束，手術時間為3小時10分鐘。13時15分陳明欽出手術房。13時10分陳明欽進入恢復室，陳明欽意識清楚，呼吸平順。13時45分陳明欽無不適之主訴，監視器持續觀察中。14時00分陳明欽意識清楚，肌力正常，TidalVolume650ml，呼吸12次/分，血氧濃度100%，經麻醉醫師黃百慶評估可拔管。14時30分經黃百慶評估陳明欽病情後，囑咐可返回病室。離開恢復室狀況：意識清醒，生命徵象穩定，無併發症，手術部位之出血在被告陳宏基允許範圍內，麻醉醫師已檢視，已給予全身麻醉後衛教。
15時00分陳明欽術後病情穩定，經醫師評估後准予返回病室，與恢復室人員交班完畢後，由家屬及轉送人員陪同推床回病室。陳明欽返室後生命徵象：體溫36.7度C、脈搏109次/分、呼吸20次/分，血壓134/87mmHg、血氧96%，暫無不適情形。15時05分耳溫36.7度C、脈搏109次/分、呼吸20次/分、高血壓134、低血壓87mmHg、血氧濃度96%。18時00分耳溫
38.3度C、脈搏127次/分、呼吸18次/分、高血壓118、低血壓82mmHg、血氧濃度96%。18時02分陳明欽使用紙筆交談表示感覺喉嚨有痰，不舒服，一直咳嗽無法休息，表示想協助抽痰，被告陳宜汎護理師由陳明欽鼻腔內抽出些許清澈水狀鼻涕，口腔內無痰液抽出，呼吸次數約17-19次/分，無呼吸費力情形。18時15分陳明欽主訴喉嚨有痰，咳不出來，表示要協助抽痰，被告陳宜汎護理師由口腔無法抽出痰液。18時22分，被告陳宜汎護理師探視陳明欽，陳明欽臥床休息中。18時33分，被告陳宜汎護理師協助陳明欽抽痰，無法抽出痰液，陳明欽意識清楚，臥床休息。19時02分，陳明欽持續有咳嗽情形，表示想協助抽痰，被告陳宜汎從陳明欽口腔及鼻腔仍無法抽出痰液，陳明欽意識清楚，臥床休息，呼吸狀態平順，偶有咳嗽情形。19時05分，被告陳宜汎護理師量測陳明欽耳溫38.0℃。19時21分，被告陳宜汎護理師評估陳明欽皮瓣狀況。19時33分，被告陳宜汎護理師探視陳明欽，家屬轉訴陳明欽使用海綿口腔棒，由口腔內有清出些許痰液，陳明欽意識清醒，閉眼休息中。20時23分陳明欽表示感覺有痰液，想咳咳不出來，被告陳宜汎護理師協助陳明欽由鼻子抽出些許鼻涕，口腔無痰液抽出。被告陳宜汎護理師電聯值班醫師被告林建德，無接聽，亦無回電。21時30分，陳明欽頸部傷口滲濕，被告陳宜汎護理師協助更換傷口紗布。22時34分，被告陳宜汎護理師量測陳明欽耳溫38度。22時35分，陳明欽失去意識，血氧下降，被告陳宜汎護理師從病房以叫人鈴聯絡護理站同事一方面聯絡醫師，一方面啟動全院119，被告陳宜汎一直有待在陳明欽旁邊為護理行為。22時36分，住院醫師被告林建德、另一名 呂庭聿 醫師前來處理。
二、被告陳宏基之醫療行為，均符合醫療常規，無任何故意或過失：
（一）陳明欽於系爭手術前告知其主治醫師即被告陳宏基和麻醉醫師黃百慶：「伊常常覺得喉嚨癢癢的，但是痰液不多，伊可以自己抽出來，請陳宏基醫師不要作氣切，不然作氣切伊會很痛苦」可知，陳明欽係明確告知被告陳宏基不要作氣切。黃百慶以「麻醉前評估表」、陳明欽的胸部X光片顯示伊無肺炎、影像醫學方面其氣管十分寬敞、咳嗽反映很正常、該手術是局部皮瓣而非顯微手術皮瓣、陳明欽的氣合正常（數值454）等資料判斷，預計麻醉方式為全身麻醉，醫療團隊認為在清醒的情況下以纖維內視鏡經鼻插管即可，事後師黃百慶替陳明欽插管進行麻醉亦十分順利，陳明欽之氣管十分寬敞，會厭軟骨也很正常，痰液不多，並未發生原告所稱陳明欽有會厭功能閉合不完全情形。基於尊重病人自主決定權和減少病人氣切產生的痛苦，且經專業的醫療團隊評估醫學上無氣切必要，被告陳宏基於系爭手術中不對陳明欽進行氣切，符合醫療常規。
（二）若非手術難度較高（如顯微手術皮瓣，傷口缺損需擷取身體其他遠處部位的組織來修補，且需接血管甚至神經才能達到重建之目的），麻醉時間較長（如超過8小時）或手術後帶有氣管插管的陳明欽，依醫療常規，才會送到加護病房（陳明欽於103年5月7日手術是顯微手術皮瓣，麻醉超過8小時，所以手術後立刻送加護病房）。惟陳明欽本件進行的系爭手術是局部皮瓣（傷口缺損得擷取其附近部位的組織來修補），手術難易度較低，且麻醉時間較短（約3小時10分鐘），手術後又順利拔管，故黃百慶評估拔管後可返回普通病房，暫無送加護病房之必要。
（三）陳明欽於103年5月31日（星期六）13時01分手術結束後進入恢復室，意識清楚、呼吸平順；14時00分意識清楚，肌力正常，脈搏12次/分，血氧濃度100%，經麻醉醫師黃百慶評估可拔管；14時30分經麻醉醫師黃百慶評估其病情後，囑咐可返回病室。離開恢復室的狀況，意識清醒，生命徵象穩定，無併發症，手術部位之出血在手術醫師被告陳宏基允許範圍內，麻醉醫師已檢視，已給予全身麻醉後衛教。而根據上開資料之護理記錄與生命徵象記錄可知，陳明欽術後恢復情況良好，被告陳宏基當日下午並沒有值班，仍在離開醫院前至恢復室仔細觀察陳明欽，確認術後狀況穩定後才離開，陳明欽並無特別應注意之醫療照護事項。
（四）衛生福利部醫事審議委員會（下簡稱醫事審議委員會）第一次鑑定及第二次鑑定書已具體指明被告陳宏基開立去痰藥物Acetylcysteine，陳明欽最後一次使用該藥物是103年5月30日晚餐後，手術後沒有給予陳明欽該藥物，故陳明欽於103年5月31日晚上22:43失去意識，跟服用該藥物並無因果關係，被告 陳宏碁 並無任何違反醫療常規之處。
三、被告陳宜汎之護理行為，均符合醫療常規，無任何故意或過失：
（一）陳明欽在103年5月31日晚上6點至10點半期間，雖多次向護理人員反應感覺有痰，需要協助抽痰，但其實並無痰液抽出，且陳明欽亦會自行使用病房內之抽痰機器，或者自行用棉棒清理口腔，此期間被告陳宜汎在為陳明欽為護理行為時，其意識清楚，呼吸平順，生命徵象穩定，呼吸每分鐘約15至20下，並無呼吸道阻塞或危急情事。由於陳明欽及家屬陸續反應有痰的事情，欲請醫師協助解釋感覺喉嚨有痰的原因，乃在20時23分聯絡醫師，雖聯繫未果，但因陳明欽無危急情事且無痰液抽出而未再通知，並無違反醫療常規。又因術後2日內常見有輕微發燒症狀，被告陳宜汎在18時發現陳明欽有發燒情況後，持續觀察體溫狀況，且頻繁進出病房、探視陳明欽，絕無原告所述放任陳明欽病情惡化之情事。一般陳明欽手術後常有輕微發燒跟輕微心跳加速的情形，但仍尚屬穩定生命徵象，除非達到緊急情況，否則無須立即通知醫師。原告主張陳明欽有耳溫
38.3度C、脈搏每分鐘127次等情形，但其餘生命徵象均十分穩定，且被告陳宜汎也多次協助陳明欽抽痰，並給予適當的藥物，並無任何違反醫療常規之處。
（二）原告陳膺任於偵查時坦承陳明欽自己抽了好幾次痰，但堅稱被告陳宜汎當天22:34要幫陳明欽量體溫前，陳明欽只有自己用棉棒清口水，沒有抽痰，惟被告陳宜汎稱當天22:34要幫陳明欽量體溫前，陳明欽正在自己抽痰，被告陳宜汎還沒有接手抽痰就看到陳明欽突然眼球翻白，而原告陳膺任聽到被告陳宜汎上開陳述後，馬上改稱「不確定」，被告陳宜汎量體溫時，陳明欽有無自己抽痰，即由此可知，原告明知陳明欽係自行抽痰（或使用棉花棒）導致胃液逆流入氣管、嗆到，進而失去意識，原告仍堅稱陳明欽死亡係歸責於被告未妥善治療云云，並無足採。
（三）醫事審議委員會歷次鑑定報告已具體表示陳明欽當天22:34前的身體狀態尚稱穩定，惟原告並未提出任何客觀標準佐證檢測血氧飽和度之頻率為何？就主觀認定被告陳宜汎有過失，其未盡其舉證責任。陳明欽病歷紀錄和歷次鑑定報告既然已具體記載陳宜汎四次協助陳明欽抽痰，並無忽略陳明欽要求情況。且護理記錄可知，22時34分係被告陳宜汎主動為陳明欽量測耳溫，陳明欽於斯時意識清楚、呼吸正常，除了自己為抽痰行為外，另要求被告陳宜汎協助其抽痰，而就在被告陳宜汎準備戴上手套為無菌技術抽痰時，發現陳明欽突然失去意識，因此立即聯絡護理站啟動全院119，採取必要緊急救護處置，絕無拖延情事。另位護理師 羅宥承 曾於當日17時初、17-21時間、20時接近21時間，3次幫陳明欽抽痰，並應陳明欽和家屬要求給予陳明欽抽痰管，上開情況原告均不否認，惡意扭曲，令人遺憾。
四、被告林建德之醫療行為，均符合醫療常規，無任何故意或過失：
（一）被告林建德為當日值班醫師，責任範圍為立夫醫療大樓8、11、12、14樓、第一醫療大樓PD病房，又值班醫師職責為針對有危急之陳明欽優先處置，所以巡房診視病人之行為是有針對性的，陳明欽在當晚22時35分失去意識前，並非急症患者，因而不會特別巡視。被告林建德在20時間並未接獲護理站通知，而在診療其他患者，22時35分被告陳宜汎護理師發現陳明欽失去意識，聯絡護理站啟動全院119時，被告林建德隨即在第一時間趕往救護，絕無怠忽職守延誤救治之情事。另一位值班醫師呂庭聿在值班急救記錄記載：「whilearriving,massiveyellow-greenflu
idinpatient'smouth」（抵達時，有大量的黃綠色液體在陳明欽口中），且被告林建德在值班急救記錄也有記載：「插管過程發現口腔內有稀液體」等語，可知陳明欽口中「大量黃綠色的稀液體」應是造成其窒息之原因，極有可能是陳明欽自行清理口腔碰觸咽部後壁引起嘔吐反射，使胃液逆流嗆到氣管導致窒息，因而失去意識，絕非如原告所述於術後因不適症狀未經及時處置而陷入昏迷，本件事故之發生為偶發意外。
（二）據醫事審議委員會第二次鑑定（九）已經具體指明「緊急氣管切開後置入呼吸管」並非外科住院醫師基本手術訓練項目。吾人難以強求身為外科住院醫師之被告林建德必須對上開緊急氣管切開術有豐富的經驗和技術，故被告林建德於其他資深醫師到場支援前，為陳明欽所為之急救行為，並無任何過失。陳明欽於當日22:35血氧下降，失去意識，被告陳宜汎護理師立即聯絡醫師前來急救，22:36住院醫師被告林建德、另一名資深醫師呂庭聿即同時到達病房為陳明欽急救。為陳明欽插氣管內管是由資深醫師呂庭聿執行，要插管時兩人均看到陳明欽口中充滿大量黃綠色液體，無法清楚看到聲帶（Vocalcold），其等遂不斷抽吸黃綠色液體仍無法清楚看到聲帶，並一邊繼續面罩給氧（Ambubagging)，一邊等待麻醉科醫師黃百慶、耳鼻喉科醫師 張展旗 、整形外科醫師 楊舒鈞 於22:47陸續抵達。
雖經麻醉科醫師黃百慶以鼻內視鏡嘗試放置氣管內管，也無法清楚看到聲帶，最後由耳鼻喉科、整形外科醫師打開手術部位皮瓣做氣管切開術，上開急救過程被告醫院和醫療團隊已確切執行各種呼吸路徑的建立方式，盡全力搶救陳明欽，並無過失。被告林建德對陳明欽之醫療處分並無任何過失，則雇主即被告中國醫藥大學附設醫院更無任何過失可言。
五、就原告所請求之損害賠償計算，答辯如下：
（一）喪葬費用部分：原告僅提出禮儀公司費用211,500元、靈骨塔費用22,000元之單據，其他如祭拜費用12,000元、守喪期間伙食費用15,000元、救護車費用6,000元、遊覽車費用9,000元均無，難認原告已盡其舉證責任。而禮儀公司費用部分，其中「國樂」、「花山」、「毛巾」、「孝服」和「人力」（即俗稱之孝男孝女費用）等費用，非屬喪葬費用之必要支出，不得列為請求範圍。靈骨塔費用部分，被告則否認原告有請求權，更遑論伙食費用部分，屬於原告日常生活起居之必要支出，跟喪葬費用無關，至遊覽車費用9,000元恐係原告自行替親友包車，亦與喪葬費用無關。原告至多可請求喪葬費用22,000元。
（二）醫療費用部分：被告不爭執收據之真正性，然此部分為被告替陳明欽進行醫療行為之費用，包含住院費、藥費、診療費、檢查費、手術費等，縱然被告於103年5月31日「當日」醫療行為有任何疏失，但於103年5月31日前之醫療行為(如住院費等上開費用)，被告並無任何過失（5月31日當天手術成功，原告請求範圍是當天手術後的醫療行為有過失)，而103年5月31日後之醫療行為，被告也盡力救助，亦無過失可言。
（三）慰撫金部分：原告欲請求精神慰藉金，應敘明陳明欽之身分、資力與被告加害程度（本件被告等無加害行為），包含但不限於陳明欽之學經歷、工作收入、資產等，但原告並未提出相關資料，難認原告盡其舉證責任，合先敘明。被告陳宏基醫師為台大醫學系畢業並獲得博士學位，曾在國外接受重建手術訓練3年，且在口腔癌的治療有33年豐富經驗（在台灣比陳宏基醫師更具口腔癌的治療經驗的醫師不多），曾任林口長庚整形重建外科主任、長庚醫學院教授、中國醫藥大學教授和中華民國整形重建外科醫學會理事長。陳明欽於85-87年間被臺中榮民總醫院診斷出為口腔癌第四期，依國民健康署統計資料，口腔癌第四期患者的五年存活率只有百分之33，即陳明欽隨時可能撒手人寰。惟被告陳宏基於90年、91年兩次為陳明欽進行手術，手術結果非常成功，讓原本身為口腔癌第四期患者的陳明欽，又延續18年壽命。陳明欽經由被告陳宏基醫師的幫助，享有長於其他患者的壽命和生活品質，原告為陳明欽之家屬，應無任何精神痛苦可言。
六、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
參、本院之判斷：
一、原告主張：原告李玉修為已故陳明欽之配偶；原告陳敬芳、陳唯承、陳膺任均為陳明欽之子女；陳明欽因患有口腔癌，自85年起曾於臺中榮民總醫院、林口長庚醫院、嘉義聖馬爾定醫院就醫治療，並分別於90年7月2日、91年4月8日於林口長庚醫院由被告陳宏基進行重建下頷骨手術、鬆解口腔攣縮並以皮瓣重建等手術，術後追蹤十餘年，期間若有口腔癌之相關問題均由被告陳宏基追蹤及治療；又於103年5月5日至中國醫藥大學附設醫院進行皮瓣修整、舌部重建、頸部及口腔攣縮之鬆解，並於103年5月7日接受頸部及口腔攣縮鬆解及由大腿取皮瓣、舌部前移及重建暨口腔黏膜手術，103年5月8日因血塊淤積接受清血塊手術；復於103年5月29日簽署手術同意書，於同年5月31日由被告陳宏基實施本次手術即皮瓣修整手術、鬆解頸部攣縮並轉移局部皮瓣手術。陳明欽於103年5月31日上午9時51分實施手術，13時15分完成手術進入恢復室觀察，並於15時離開恢復室回到普通病房。於103年5月31日22時35分因缺氧性腦病變失去意識而致昏迷，嗣陳明欽於103年7月12日因多重器官衰竭而死亡等情，為被告所不爭執，並有原告所提出之原告等之戶籍謄本影本乙份（見本院105年度中司醫調字第14號卷第20頁，以下稱中司醫調卷）、陳明欽除戶謄本乙份（見本院中司醫調卷第21頁）、中國醫藥大學附設醫院護理紀錄第48張正面（95頁）及反面（96頁）影本乙份（見本院中司醫調卷第12-13頁）、第49張正面（97頁）影本乙份（見本院中司醫調卷第14頁）、第49張反面（98頁）影本乙份（見本院中司醫調卷第15頁）、第50張正面（99頁）及反面（100頁）影本乙份（見本院中司醫調卷第14號卷第16-17頁）、陳明欽之死亡證明書影本乙份（見本院中司醫調卷第18頁）、病歷影本乙份（見本院中司醫調卷第19頁）等在卷可憑，自堪信為真。又原告李玉修前曾以「被告陳宏基係中國醫藥大學附設醫院整形外科醫師，被告林建德係中國醫藥大學附設醫院外科醫師，被告陳宜汎係中國醫藥大學附設醫院護理師，均為從事業務之人。．．李玉修之配偶即被害人陳明欽於103年5月31日因下唇、下頷及頸部傷口仍有部分疤痕攣縮及皮膚缺損，至中國醫藥大學附設醫院接受其主治醫師即被告陳宏基實施之頸部疤痕攣縮放鬆、右側胸大肌皮瓣重建下唇及頸部組織缺損手術治療，被告陳宏基本應注意系爭手術會造成被害人喉嚨異物感或呼吸不順，有施以氣切之必要；系爭手術後應將被害人轉入加護病房進行完善之術後照護；所開立之Acetlylcysteine應注意是否會造成被害人失去意識；被告林建德本應注意對被害人急救過程中，不應有延誤之情形；被告陳宜汎本應注意於被害人護理期間，清除被害人口腔內痰液，被害人出現發燒導致熱筋攣應有積極處置。被告陳宏基、林建德、陳宜汎3人竟均疏未注意，致被害人於103年5月31日18時2分許、同日20時23分許，先後向被告陳宜汎表示有痰無法咳出，而於同日22時34分許，體溫量測達38度，並失去意識，經急救後而於103年7月12日死亡。因認被告3人均涉犯刑法第276條第2項業務過失致死罪嫌。」等情提起告訴，惟經臺灣臺中地方檢察署（105年度醫偵續字第8號），及臺灣高等檢察署臺中分署（107年度上聲議字第52號）以罪嫌不足為不起訴處分確定等情，為兩造所不爭執，並經本調閱上開偵查卷宗查核屬實。
二、原告復主張：陳明欽於系爭重建手術前之生命徵象穩定，惟於手術過程中，被告陳宏基並未施以氣切，於手術後又未依照醫療常規轉送加護病房，復因被告林建德、陳宜汎等未盡其術後照料義務，及為陳明欽之不適症狀為符合醫療及護理常規之處置，致陳明欽術後因上開被告等之遲誤處置過失而失去意識，進而因救治無效致發生死亡之結果，被告陳宏基、林建德、陳宜汎應依民法第184條第1項前段、第185條、第192條第1項、第2項、第194條規定，對原告等負共同侵權行為之連帶賠償責任；另被告中國醫藥大學附設醫院亦應依民法第188條第1項前段規定，與被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等負連帶賠償責任。被告中國醫藥大學附設醫院亦應依民法第224條、第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第2項、第194條規定，應負不完全給付之損害賠償責任云云。惟原告之主張，業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應予審究者為：①被告 陳宏於 為陳明欽施作手術過程是否有未符醫療常規之過失行為存在？②被告陳宏基、林建德、陳宜汎於陳明欽術後照料，是否有違反義務之過失行為存在？③若被告陳宏基、林建德、陳宜汎有原告所指之過失行為，陳明欽發生死亡之結果，是否因被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失行為所致？④原告得否依民法第184條第1項前段、第185條、第192條第1項、第2項、第194條規定，請求被告陳宏基、林建德、陳宜汎連帶賠償？⑤原告得否依民法第188條第1項前段規定，請求被告中國醫藥大學附設醫院與被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等負連帶賠償責任？⑥原告是否得依民法第224條、第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第2項、第194條規定，訴請被告中國醫藥大學附設醫院賠償？經查：
（一）被告陳宏於為陳明欽施作手術過程中，並無未符醫療常規之過失行為存在：
原告主張陳明欽在103年5月間密集施行三次手術，且系爭手術亦無實施氣切的禁忌症，如被告陳宏基於系爭手術中施以合併氣切手術，則可避免陳明欽於手術後發生呼吸道阻塞的情形，且被告陳宏基術後未將陳明欽送住加護病房，僅送至一般病房，此部分具有過失云云，然查：
１、按證人即中國醫藥大學附設醫院師黃百慶於偵查中具結證稱：「．．之前是在中國醫藥大學附設醫院麻醉科醫師。
（之前是否有擔任本案被害人陳明欽手術的麻醉？）答：有，這個案件我有印象。．．病人進到開刀房後有麻醉護士準備生理跡象機器，準備好通知我，．．我印象病人之前口腔就有手術過，從傷口看的出來，接下來評估這個病人身體有無特別疾病，看他嘴巴有沒有辦法張開，因為全身痲醉病人不會呼吸，一定要插呼吸管，會評估生理跡象、呼吸道狀況民當時陳明欽評估起來是沒有問題，可以全身麻醉，我看到的是他嘴巴裡面很乾，痰印象中是沒有看到，整個插管過程都很順利。．．要不要做氣切是看病人的意願，還要看手術的長短，看主治大夫要不要做氣切。通常需要氣切是手術時間很長的。．．麻醉科插管過程評估是不是很難插，很難插的話也會建議外科要做切氣動作。這個案件插管過程很順利，不算困難插管，依照我們經驗這算是時間比較短的手術，所以最後沒有做氣切。．．手術結束後，病人先帶到恢復室觀察，等病人整個狀況穩定後，意識要清醒，呼吸力道要回來，胸腔肺部正常，我們就會做拔管動作。所以當時在恢復室有幫他做動脈氣體的測試，有測試到他肺部氧合的功能是在正常值，病人意識狀態是完全清醒的，昏迷指數是滿分，肌力也是正常，評估後適合拔管，就幫他做拔管的動作，我記得這個病人是蠻瘦弱的，我們會更小心，因為通常這種病人會比較擔心他會有沒有力氣的情況，呼吸道會不會有問題，所以恢復室觀察比較久。（有無需要轉到加護病房?）答：當時觀察是不需要，通常一般在恢復室觀察半個小時，這個病人我們有觀察到一個小時，各項數據都恢復到正常狀態，這種病人我們是不會安排到加護病房。（當時被害人意識清楚，你是如何做意識清楚的評估，被害人有無反映喉嚨乾或有痰的情形?）答：用包括眼睛、說話、肌肉力量去評估，當時評估他的意識是滿分15分;一般全身麻醉呼吸會停止，纖毛活動比較遲緩，所以比較會積痰，所以當時在拔管前一定會做抽痰的動作，當時我記得抽痰時，我有在旁邊看，痰量是很少的。（提示陳明欽手術紀錄、麻醉恢復照護紀錄單，從紀錄單上，病人陳明欽當時呼吸有無任何異狀?）答：呼吸道的部分主要看病人呼吸速率，因為正常有阻塞的話，速率會上升，以紀錄來講，陳明欽呼吸速率是在正常值，除了呼吸的速率外，還有血氧濃度，被害人進到恢復室之後都是百分之百，都是最高的，也是正常範圍，所以被害人呼吸的部份是非常好。．．病患的意識是在我們麻醉藥關掉後，五分鐘後就醒過來，如果病人堅持不氣切，我們當然就不能幫他用氣切的方式處理。」等語（詳見臺灣臺中地方檢察署103年度醫他字第53號卷《下稱103年度醫他字第53號卷》第100頁反面至101頁正、反面、第102頁反面），依證人黃百慶上開證述可知，陳明欽實施系爭手術前，因插管很順利，所以沒有必要做氣切之處理，且手術結束後，病人在恢復室的狀況很穩定，經醫師評估後適合拔管，方施做拔管，而當時陳明欽生理數據都恢復到正常狀態，呼吸部分亦是非常好，證十黃百慶當時亦有幫被害人抽痰，但痰量很少，顯見陳明欽於施做系爭手術並無施作氣切之必要，且後回復狀況良好亦無緊急入加護病房照護之必要，自難以原告單方臆測之詞即謂陳明欽於系爭手術中有非做「氣切」不可之迫切性，且有送進加護病房照護之必要性。
２、另就陳明欽於系爭手術中有無施做「氣切」之迫切性，及有無送進加護病房照護之必要性，經臺灣臺中地方檢察署檢察官檢附陳明欽之全部病歷，送請醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果為：「．．案情概要：陳明欽，男性，41年出生，有右頰惡性腫瘤，經手術切除及放射治療後，併發下頷骨放射性壞死，右頰腫瘤復發及上顎惡性腫瘤等病史。於103年4月28日至中國醫藥大學附設醫院整形外科陳宏基醫師門診就診，主訴因多次口腔腫瘤切除及重建手術後，有口腔黏膜疤痕攣縮、張口不全(trismus)及舌頭組織缺乏等症狀，陳（宏基）醫師建議手術治療。5月5日病人入院，當日血液結果．．凝血功能及腎臟功能皆在正常範圍內，5月7日病人接受口腔黏膜攣縮放鬆、前外側大腿肌游離皮瓣顯微手術重建舌頭及下頷組織及植皮手術，病人術後轉入外科加護病房。5月8日病人因皮瓣血液循環不佳，醫師施行探查手術，同時取左側根蒂胸三角皮瓣(deltopectoralflap)補左側頸部傷口，術後亦回至外科加護病房。5月12日移除經鼻氣管內管(nasalendotrachealtube)。於5月13日轉至整形外科一般病房。依病歷紀錄，5月21日病人開始接受化痰藥物acetylcysteine治療，1天3次。病人因下唇、下頷及頸部傷口仍有部分疤痕攣縮及皮膚缺損，103年5月31日接受頸部疤痕攣縮放鬆、右側胸大肌皮瓣重建下唇及頸部組織缺損手術。經5月29日由病人簽署麻醉、重建同意書及說明書(包含手術風險)。麻醉科黃百慶醫師於術前評估病曾接受口腔內皮瓣重建手術，且張口不全，故採用光纖管經鼻氣管內管全身麻醉。手術過程包括將頸部疤痕攣縮切除，並將先前所補前外側大腿皮瓣，用於覆蓋頸部傷口;之後取右胸大肌旋轉至下唇修補缺損，剩餘之皮膚缺損，則以右大腿植皮覆蓋位置為下唇、下頷及頸部疤痕攣縮切開之缺損，並無將口鼻覆蓋。
9:51開始手術，13:01手術結束，歷時3小時10分鐘，失血量350毫升。病人術後於13:10轉至恢復室觀察，未脫離氣管內管。14:00病人意識清楚，肌力正常，血氧飽和度100%，經黃醫師評估後移除氣管內管，並使用氧氣面罩，氧氣流量6公升/分，血氧飽和度為100%，14:30病人轉回一般病房。103年5月31日15:05病人體溫36.7度C、脈搏109次/分、呼吸20次/分及血壓134/87毫米汞柱，血氧飽和度96%。16:35麻醉科醫師為病人裝置自控式止痛。18:OO病人體溫38度C、脈搏127次/分、呼吸18次/分及血壓118/82毫米汞柱，血氧飽和度為96%。18:02病人使用紙筆交談主訴喉嚨有痰，陳宜汎護理師協助抽痰，由鼻腔抽出少許鼻涕，並給予口服去痰藥物acetylcysteine200mg。18:15、
18:33及19:02陳護理師進行3次協助抽痰，自鼻腔抽出少許鼻水，口腔則未抽出痰液。依護理紀錄，19:33經家屬代訴病人曾自行使用海綿口腔棒，由口腔清出少許痰液。
20:23陳護理師以電話聯繫值班林建德醫師，病人主訴感覺有痰，想咳卻無法自行咳出，陳護理師經多次協助抽痰，並未由口鼻抽出痰液，病人自行使用海綿口腔棒清痰，惟當時林醫師未接到陳護理師電話。21:30病人頸部傷口滲濕，予以協助更換紗布。22:34病人體溫38度C，陳護理師欲協助抽痰時，病人突然失去意識，陳護理師立即呼叫支援及全院廣播，並給予氧氣面罩呼吸。22:36值班林醫師及呂庭聿醫師到場，嘗試置放氣管內管時，發現病人口腔內有大量黃綠色液體，因置放氣管內管困難，聯絡麻醉科醫師協助，並持續心臟按摩及給予急救藥物治療。麻醉科醫師以鼻內視鏡亦無法置放氣管內管，遂由耳鼻喉科醫師作緊急氣管切開，直接置入氣管內管。23:30病人恢復自主心跳，血壓85/43毫米汞柱，醫師給予強心與血管收縮藥物多巴胺(dopamine)及力復非他(Levophed)點滴注射。6月1日01:09病人轉至外科加護病房。持續呈現無意識及使用呼吸器狀態，經腦部電腦斷層掃描檢查結果顯示缺氧性腦病變。7月12日病人死亡。．．十鑑定意見．．（二）1.進行口腔癌皮瓣重建手術內容是否合併氣管切開，主要視手術後是否影響呼吸道而定，常用於上顎、舌頭或大範圍切除之病例。重建下唇及頸部組織覆蓋，被害人經術前評估呼吸道通暢情形，呼吸肌功能正常，故並無施以合併氣切手術之必要。2.口腔癌重建治療後，被害人有合併張口不全現象，無法輕易使用一般口內置放氣管內管，且被害人甫於3週前修補口內皮瓣，為避免壓迫，故被告陳宏基使用纖維內視鏡經鼻置放氣管內管，符合醫療常規。3.胸大肌皮瓣並非局部皮瓣，而係將胸大肌及其上皮膚與所供應之血管帶起，整個旋轉至臉部，單就此項手術而言，被害人並無轉加護病房之必要。4.是否轉入加護病房，與手術是否會造成呼吸道狹小、病人呼吸能力、心臟功能、手術麻醉時間是否過長等有關。被害人接受該項手術主要修補下唇及頸部，其時間不長，且被害人自行呼吸情況良好，於恢復室情況穩定後，轉至一般病房，被告陳宏基之醫療處置，並無違反醫療常規。．．」等語，有該會0000000號鑑定書（見104年度醫偵字第13號卷第13-16頁），在卷可稽。又因原告李玉修聲請檢察官再函請醫事審議委員會鑑定，其結果亦認：「．．（三）病人有張口困難、張口不全及疤痕攣縮等情況下，其呼吸及咳痰功能是可能較正常人稍差。若在病人呼吸及咳痰功能較差之情況下，於系爭手術實施氣管切開術，較能避免病人於手術後發生呼吸道阻塞之情形，但仍須依病人臨床情況個別判斷。本案依病歷紀錄，並無於系爭手術前施行氣管切開術之禁忌症。有關委託鑑定事由所詢卷附之告證九之醫學文獻記載，對於口腔癌手術常會牽涉舌部、口腔底、下頷骨切開或切除，這些情況皆可能引起組織腫脹或積血，而影響呼吸，但103年5月31日病人所接受系爭手術，僅包含下唇、下頷及頸部疤痕攣縮切開之缺損，並無牽涉舌部、口腔底、下頷骨切開或切除，故並不符合定要施以氣管切開手術之情況。（四）103年5月7日及5月8日病人接受手術後轉入加護病房，係因病人接受口腔內游離皮瓣顯微手術，氣管內管須暫留置數日，故須轉入加護病房觀察。5月31日病人所接受系爭手術，係口腔外局部皮瓣手術，經麻醉科醫師評估後可拔氣管內管，故可轉入一般病房；其前後手術為不同處理之判斷差異標準，在於手術後氣管內管是否拔除。5月31日病人手術後血氧飽和度為100％，呼吸速率正常(20次/分)，經麻醉科醫師判斷可拔氣管內管，於恢復室觀察2小時後，並無『病人呼吸能力』較差之現象，因生命徵象穩定而轉入一般病房，均符合醫療常規。．．」等語，有醫事審議委員會0000000號鑑定書（見105年度醫偵續字第8號卷第88-95頁），在卷可參。更明被告陳宏基為陳明欽執行系爭手術，沒有施做氣切之必要性，且手術結束後，陳明欽於恢復室觀察後，亦無呼吸能力較差之現象，因生命徵象穩定而轉入一般病房，均符合醫療常規。
３、 基上 ，被告陳宏於為陳明欽施作手術過程中，並無未符醫療常規之情事，原告主張被告陳宏基於執行系爭手術有違反醫療常規之過失行為存在，自無可採。
（二）被告陳宏基、林建德、陳宜汎於陳明欽術後照料並無違反義務之過失行為存在：
１、醫療契約為受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任契約，醫院應負善良管理人之注意義務。而醫院之履行輔助人醫師透過病患之主訴，及觀察病患所呈症狀，藉由其專業知識依一般診治常規綜合研判後，對病患加以治療之行為，其給付與委任之手段給付相類似，而與承攬之結果給付有所不同。按醫師就其專業知識之判斷對病患施以診治，病患之癒後結果常因個人體質強健與否、併發症之產生與否、病患是否遵行醫囑療養等，而有程度上之不同，是病患於診治後，尚難僅以其癒後結果不如預期，即謂醫師之醫療行為必有過失。被告陳宏基固為陳明欽執行系爭手術，然被告陳宏基為陳明欽執行之手術順利完成，於手術後陳明欽生跡象亦穩定，且轉入一般病房由專業護理師及住院醫師接手為後續醫療及觀察照護，此時被告陳宏基已脫離執行醫療行為之狀態，實難認被告陳宏基於陳明欽在一般病房住院期間，有執行醫療行為存在。被告陳宏基既於陳明欽住院期間，未為陳明欽執行醫療行為，是陳明欽於103年5月31日22時34分許，失去意識，自非被告陳宏基執行醫療行為所致，應可認定。
２、又被告陳宜汎為護理師，於103年5月31日負責陳明欽術後之觀察照護，而證人 陳明裕 於103年10月3日偵查中證稱：
「．．陳宜汎有幫陳明欽抽痰，抽完陳明欽還是會咳，意識當時還是很清楚，陳宜汎離開後過了十幾分鐘一個男護士，比當庭的羅宥承瘦一點的護士有進來，也有幫陳明欽抽痰一但他沒有抽到痰，大約隔了20幾分鐘隔壁床有兩個護士進來，他們要走時我請他們幫陳明欽抽痰，第4次就是羅宥承進來，我也叫他幫陳明欽抽痰，．．陳宜汎剛抽完痰時，陳明欽有寫字條說他快要窒息了，陳宜汎有看到。．．7點多我就離開了。（你在當時總共看到4次抽痰?）答：是（有看到一次陳明欽表示快窒息?）答：是（從你進病房到7點多離開，陳明欽有無身體不適或昏迷的情形？）答：沒有，他除了會咳，意識很正常。」等語（見103年度醫他字第53號卷第77頁正反面）；證人 劉郁君 於偵查中到庭陳證：「．．中國醫藥學院14樓病房，擔任護理師。（103年5月31日當天有無值班?）答：有．．早上8點到下午4點。（當時有無負責病患陳明欽？）答：有。（提示護理紀錄，上面記錄人員劉郁君部分是否都是由你記載？）答：是。（根據護理紀錄，被害人是在3點從恢復室離開回病房，所以你是從那個時間點到4點下班間照顧顧病患？）答：是。（照護陳明欽期間，陳明欽從恢復室到病房到你下班期間，當時他的身體有無異狀？）答：他有說傷口疼痛。（有無因為喉嚨有痰一直咳嗽的情形？
）答：沒有。（在你值班期間，陳明欽從恢復室到病房，你有無幫他做抽痰的工作？）答：沒有。」等語（見103年度醫他字第53號卷第77頁反面至78頁正面）；證人 羅承宥 於偵查中到庭陳證：「．．中國醫藥大學附設醫院病床護理師。（103年5月31日是否值班？）答：是，我是小夜班，是從下午4點到晚上12點，我的時間跟陳宜汎是重疊的。（病患陳明欽的照護情形有無印象？）答：有（家屬有無跟你表示病患喉嚨有痰需要你們抽痰的情形？）答：有，我記得有3次，都是主動跟我們說，他們有跟護理站反應，也有在我照顧隔壁床時跟我講。第一次是陳膺任跟我講的，大概是5點出左右，當時我還沒有看到陳明裕，病房只有陳膺任，陳膺任跟我說被害人有痰咳不出來，需要我們過去抽痰，我過去看時有先叫病人，病人意識清楚，我就有抽痰但都是口水，我是抽嘴巴的部分沒有抽鼻子，都是口水，我說我會跟陳宜汎通知請她處理；第二次是陳明裕，他說陳明欽表情凝重，表示不舒服，我過去看病人狀況，說有痰，我有幫他抽，我當時幫他抽完痰後，有再拿一個短式的抽痰管讓他能夠自己抽痰，後來大約在晚上8、9點，將近快9點時，我去隔壁床做常規治療，陳膺任過來叫我過去，說陳明欽還是不舒服，我用推的監測器去監測血氧濃度、生命徵象，當時我印象陳明欽的呼吸速率大約是19至20下，血氧濃度是98，血壓我記不起來了，當下我還是有幫他抽痰，這次還是都抽出口水，我連鼻子也有抽，都是鼻水，沒有抽出痰。．．他有寫字條叫我幫他抽痰，是在第二次的時候，是陳明裕在的時候，他字條上寫抽痰。．．我那時候抽確實有一些血絲，頭的部分有一些黃色黏稠物。抽的時候抽痰管都是白色的口水狀，他說黃色的部分只有抽痰管頭的部分有一點，抽痰過程中本來就會有帶血絲，因為抽痰是刺穿的動作，有可能是刺穿過程中摩擦造成的，但數量不多。（生理偵測器部分有無書面資料？）答：我不是主護所以沒有書面資料，但我當下有告知主護陳宜汎偵測的數值。我會記住數值是因為血氧濃度正常是98，我記得當天量是正常，如果是不正常的我就會直接通知主護了。（抽痰管前端黃色是不是痰？）答：不是，看起來不像是痰。（依照你的護理經驗抽痰管前端黃色是甚麼？）答：，應該是濃稠物。（濃稠物跟痰要怎麼分？）答：例如如果是感冒，咳出來黃綠色那個就是痰，但那天抽黃色黏稠物只有在前端一部分，我覺得不像痰，我也是有告知主護陳宜汎這個情形。」等語（見103年度醫他字第53號卷第78頁正面至79頁正面），依上開證人陳明裕、劉郁君、羅承宥之證述內容，陳明欽術後觀察照護期間，意識清楚，生命徵象穩定，除表示有痰不舒服外，並無其他特別不症狀，而於陳明欽表示有痰不舒服期間，被告陳宜汎與證人羅承宥均有應陳明欽本人或家屬之要求協助抽痰，並無懈怠不為觀察照護之情事。且就被告陳宜汎於103年5月31日對陳明欽之護理經過，有無違反醫療常規（原告主張被告陳宜汎有未排除陳明欽口腔內之痰液、未立即通知醫師、發燒導致熱筋攣的排除、到失去意識前都未做其他積極處置等項目之過失。）一節，經檢察官送請醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果為：「．．陳宜汎護理師於陳明欽主訴喉嚨有痰時，協助陳明欽從口鼻抽痰多次，惟並未抽出痰液。陳明欽於術後48小時發燒，一般而言，最常見原因為肺部擴張不全，陳明欽失去意識前，生命徵象及血氧飽和度穩定，陳宜汎護理師並以電話聯絡值班醫師，尚未發現有違反醫護常規之處。」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽；又因原告李玉修聲請檢察官再函請醫事審議委員會鑑定，其結果：「．．依護理紀錄，103年5月31日18:02陳宜汎護理師於陳明欽使用紙筆交談主訴喉嚨有痰時，已多次（18：02、18：15、18：33、19：02）協助病人抽痰，並在未抽出痰液時，依醫囑給予口服去痰藥物acetylcysteine200mg稀釋痰液之處置。18：00陳明欽體溫38.3度C、脈搏127次/分、呼吸18次/分及血壓118/82毫米汞柱，血氧飽和度96%。依護理常規，若病人生命徵象穩定，非緊急情況並不需立即通知醫師。當日20:23陳宜汎護理師電話聯繫值班林建德醫師。說明病人主訴感覺有痰想咳卻無法自行咳出，但未聯絡上林建德醫師。依護理紀錄，陳宜汎護理師於尚未聯絡到林建德醫師前，繼續抽痰並觀察病人生命徵象，因病人生命徵象穩定，情況並非緊急需立即向上級醫師通報，符合醫療常規。因病人當時生命徵象及血氧飽和度尚穩定，
22:34體溫僅輕微上升至38度C，陳宜汎護理師欲協助抽痰時，至病人突然失去意識，其立即呼叫支援及全院廣播，並給予氧氣面罩．．呼吸，故陳宜汎護理師繼續為病人抽痰及傷口更換紗布，並無違反醫療常規。」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽。足見被告陳宜汎於觀察照護陳明欽期間，已盡其護理師之職責，而無違反醫療常規之情事，原告主張被告陳宜汎於觀察照護陳明欽期間有所懈怠未盡職責，違反醫療常規而有過失行為，亦無可採。
３、按被告林建德於事發之日固為陳明欽之住院醫師，惟查：⑴被告林建德為當日值班醫師，責任範圍為立夫醫療大樓8
、11、12、14樓、第一醫療大樓PD病房，又值班醫師職責為針對有危急之陳明欽優先處置，所以巡房診視病人之行為是有針對性的，本非逐床訪視，陳明欽在當晚22時35分失去意識前，並非急症患者，因而不會特別巡視。且陳明欽於事發前雖自陳感覺有痰，然值班護理師即被告陳宜汎、證人羅承宥除盡一般觀察照護之責，並已數度協助抽痰，陳明欽之意識清楚，生命徵象穩定，並無立即影響生命之危險，自難以被告林建德事發前未及至陳明欽病房查巡即謂被告林建德有違反醫療常規之情事。
⑵又事發之日22時35分被告陳宜汎護理師發現陳明欽失去意
識，聯絡護理站啟動全院119時，被告林建德隨即在第一時間趕往救護，並無延誤救治之情事。審諸證人呂庭聿於偵查中到庭結證稱：「．．中國醫藥大學附設醫院外科住院醫師。（103年5月31日當天是否有值班？）答：有，我值加護病房工作，晚上5點到隔天早上7點。．．大概晚上10點多，我要找林建德醫師，我印象我有打他公務電話，問他人在哪裡，他跟我說他在11樓護理站，要我去那邊找他，我就去11樓的護理站，當時他有問我一些病人的問題，後來醫院就廣播119，我跟他就一起上去。．．是聽到119才上去。．．到時護理人員已經在處理，我有初步了解病患是院長才剛做完口咽部重建手術，當時沒有意識，生命徵象微弱，就我們經驗為病人的呼吸道都很難處理，就先連絡麻醉科醫師，我跟林建德醫師就一起急救，我們先用氧氣罩扣著，下一步要插管，在挑喉頭鏡的時候，發現他的咽喉很緊，沒有辦法挑起來生有大量黃綠色稀狀的清液體，我當下判斷應該是病人的胃液，看不到聲帶就沒有辦法插管，我們用抽痰管把水份抽掉，抽的時侯就是那些黃綠色的清液體，因為質很水我一直覺得那是胃液，沒有辦法確認有沒有抽出痰，就算有也很少，（當時病患窒息的原因？）答：因為我們不是第一時間發現，但我當時覺得他是被胃酸嗆到自己的。（胃酸逆流或倒流嗆到自己窒息是突發的還是會有徵兆？）答：經驗上來講都是很突發。．．他開這麼多刀，他吞嚥功能比較有影響，有大量胃酸可能會來不及吞嚥回去，造成窒息。．．我確實是打電話給他．．，他問我一些事情．．我是聽到119才一起上去。」等語（見103年度醫他字第53號卷第79頁反面至80頁正、反面），依證人呂庭聿上開證述內容，顯見本件事發突然，被告林建德聽聞陳明欽有緊急事故，即與另一住院醫師即證人呂庭聿一同趕赴病房，從事救護，並無懈怠違反醫療常規之情事。
⑶另「就於事發當日陳明欽於急救過程中發生插管困難之情
形，其原因為何？被告林建德於整體急救過程中，有無違反醫療常規之處？是否因插管困難而有延誤急救之疏失？」一節，經檢察官送請醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果為：「．．1.患有口腔癌且曾接受手術、重建及放射治療之病人，因有張口困難、張口不全及疤痕攣縮等問題，可能會造成置故氣管內管困難。2.本案陳明欽於置放氣管內管過程發生困難，故醫師持續使用面罩給予氧氣及維持呼吸道，並同時連絡麻醉科醫師協助，其處置符合醫療常規，並無延誤急救。」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽；又因原告李玉修聲請檢察官再函請醫事審議委員會鑑定，其結果：「．．臺灣外科醫學會之外科專科醫師訓練計畫認定基準中，『緊急氣管切開後置入呼吸管』並未列為外科住院醫師基本手術訓練項目（參考資料1），但『氣切術』則為耳鼻喉科住院醫師應具備之訓練項目（參考資料2）。103年5月31日22：36值班林建德醫師及呂庭聿醫師到場，嘗試置放氣管內管時，發現陳明欽口腔內有大量黃綠色液體，因置放氣管內管困難，聯絡麻醉科醫師協助，並持續心臟按摩及給予急救藥物治療。麻醉科醫師以鼻內視鏡亦無法置入氣管內管，遂由耳鼻喉科醫師作經緊急氣管切開，直接置入呼吸氣管。林醫師為病人施行心肺復甦術（CPR）過程，皆符合醫療常規，並未延誤缺氧病人之急救時間。」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽。上開鑑定結論業已指明「緊急氣管切開後置入呼吸管」並非外科住院醫師基本手術訓練項目。實難以強求身為外科住院醫師之被告林建德必須對上開緊急氣管切開術有豐富的經驗和技術，故被告林建德於其他資深醫師到場支援前，為陳明欽所為之急救行為，並無任何過失。⑷再按，陳明欽於當日22:35血氧下降，失去意識，被告陳
宜汎護理師立即聯絡醫師前來急救，22:36住院醫師被告林建德、另一名資深醫師呂庭聿即同時到達病房為陳明欽急救。為陳明欽插氣管內管是由資深醫師呂庭聿執行，要插管時兩人均看到陳明欽口中充滿大量黃綠色液體，無法清楚看到聲帶．．，其等遂不斷抽吸黃綠色液體仍無法清楚看到聲帶，並一邊繼續面罩給氧，一邊等待麻醉科醫師黃百慶、耳鼻喉科醫師張展旗、整形外科醫師楊舒鈞於22:47陸續抵達。雖經麻醉科醫師黃百慶以鼻內視鏡嘗試放置氣管內管，也無法清楚看到聲帶，最後由耳鼻喉科、整形外科醫師打開手術部位皮瓣做氣管切開術，上開急救過程被告中國醫藥大學附設醫院和其履行輔助人之醫療團隊，已確切執行各種呼吸路徑的建立方式，盡全力搶救陳明欽，並無過失。
⑸未查「專業醫師證照」固係行政院衛生福利部推動之政策
，惟宥於目前醫療體制主、客觀因素尚未臻成熟，無法全面實施，故醫師法第28條規定：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務處六月以上五年以下有期徒刑．．，然並未嚴格限制必須具有合格「專業」醫師始得執行特定專業醫療業務，則雖具有合格醫師資格者有無義務執行非其本身專業之醫療業務之義務（如骨科醫師執行內科心臟手術），不無疑問。再醫師法第21條規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」而臺灣外科醫學會之外科、專科醫師訓練計劃認定基準中，「緊急氣管切開後置入呼吸管」並未列為外科住院醫師基本手術訓練項目（參前開醫審會第二次鑑定所附之資料），是被告林建德係被告中國醫藥大學附設醫院擔任外科醫師，有無義務對於病人陳明欽立即施以內科、耳鼻喉科專業醫師之氣管切開手術之業務義務責任，非無研討之處。況被告中國醫藥大學附設醫院乃係教學醫院輪值醫師群中不乏有相關內科、耳鼻喉科之專業醫師待命中，是原告主張林建德醫師未能及時對被害人陳明欽施以氣管切開術直接置入呼吸氣管一事，顯有苛責而逾越其等專業醫術以外之處，況若被告林建德逕行實施該項氣管切開術因而發生糾紛反更難逃脫過失之責。原告執著被告林建德未受氣切術之訓練，逕謂未受氣切術訓練被告林建德未為陳明欽從事氣切術，而由其他資深醫師施作，即謂被告林建德對陳明欽之救護，有違醫療常規，並進而主張被告林建德有過失醫療行為存在，實無可採。
（三）被告陳宏基、林建德、陳宜汎並無原告指之過失行為，陳明欽發生死亡之結果，非因被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失行為所致：
１、按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
２、被告陳宏基、林建德、陳宜汎並無原告指之過失行為，已如前述。又本案案發時間係於103年5月31日，被害人陳明欽原即罹有口腔癌，經多次手術後因下唇、下頷及頸部傷口仍有部分疤痕攣縮及皮膚缺損，而至中國醫藥大學附設醫院接受其整型外科主治醫師即被告陳宏基實施之頸部疤痕攣縮放鬆、右側胸大肌皮瓣重建下唇及頸部組織缺損手術治療等，過程中被告陳宏基、林建德、陳宜汎分別為被害人陳明欽之整型外科、外科之主治醫師、護理人員，原告雖主張被告陳宏基、林建德、陳宜汎等當日之醫療、護理處置不當致被害人陳明欽失去意識，經急救延至103年7月12日死亡，然本案未據解剖鑑定真正之死因，遂由雲林縣政府水林鄉衛生所以多重器官衰竭行政相驗開立死亡證明書（見本院105年度中司醫調字第14號卷第18頁），故陳明欽真正死因究係舊痼疾復發或確係因被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理疏失所致，已陷於情況不明之境，原告主張陳明欽之死亡係被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理疏失所致，尚難遽採。
３、再者，就陳明欽之死亡原因，原告李玉修曾聲請檢察官就「陳明欽於103年5月31日22時35分失去意識，經急救後仍因缺氧性腦病變而呈昏迷狀態，並於103年7月12日12時46分因多重器官衰竭而發生死亡結果，與被告陳宏基、林建德、陳宜汎等人上開醫療處置是否有關連？」之事項，經檢察官送請醫事審議委員會鑑定，其鑑定結果為：「．．陳明欽曾多次接受口腔癌重建手術。並併發下頷骨放射線壞死，且經重建手術後，有張口困難合併頸部疤痕攣縮等情形。103年5月31日之手術目的係為補下唇及頸部外側缺損。並非口內之重建。陳明欽術後突發呼吸道阻塞，緊急呼吸道建立及急救過程，因張口困難及經重建後，呼吸道置放氣管內管困難，醫師乃經氣管緊急切開直接放入呼吸管，以上手術前後之醫療處置及急救過程，均符合醫療常規，陳明欽之死亡結果與醫師之醫療處置無關。」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽；又就陳明欽事發日發生窒息之原因，經原告李玉修聲請檢察官再函請醫事審議委員會鑑定，其結果：「．．本案依病歷紀錄，急救過程中抽出黃綠色液體並無跡象顯示為痰液。」、「Acetylcysteine為氣道黏液溶化劑，能使膿性或非膿性之黏液水質化。但此藥物作用不可能於極短時間導致產生大量痰液．．本案並非因使用此藥物而致缺氧性腦病變之情形。」、「103年5月31日22：36值班林建德醫師及呂庭聿醫師到場，嘗試置放氣管內管時，發現 林明欽 口腔內有大量黃綠色液體，因置放氣管內管困難，聯絡麻醉科醫師協助，並持續心臟按摩及給予急救藥物治療。麻醉科醫師以鼻內視鏡亦無法置入氣管內管，遂由耳鼻喉科醫師作經緊急氣管切開，直接置入呼吸氣管。林醫師為病人施行心肺復甦術（CPR）過程，皆符合醫療常規，並未延誤缺氧病人之急救時間。」、「．．陳明欽自行使用棉棒清潔口腔時，可能置入太深，碰觸到口咽部後壁而引起嘔吐反射，導致胃液逆流而嗆入氣管。依病歷紀錄（值班急救紀錄），呂庭聿醫師所記載之大量黃綠色液體應為胃液．．」等語，有前述0000000號鑑定書，在卷可稽，顯見陳明欽於事發日發生窒息，可能係其自行使用棉棒清潔口腔時，可能置入太深，碰觸到口咽部後壁而引起嘔吐反射，導致胃液逆流而嗆入氣管導致窒息，進而發生缺氧性腦病變，實非用藥Acetylcysteine所致，更非被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理疏失所致。
４、基上，陳明欽於事發日發生窒息，進而致生缺氧性腦病變與被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理行為無涉，縱陳明欽之死亡係因前述事發日發生窒息，進而致生缺氧性腦病變所造成，惟因被告陳宏基、林建德、陳宜汎並無原告指之過失行為，陳明欽發生死亡之結果，非因被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失行為所致，則陳明欽之死亡與被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理行為並無因果關係存在，應可認定。
（四）原告不得依民法第184條第1項前段、第185條、第192條第1項、第2項、第194條規定，對被告陳宏基、林建德、陳宜汎請求賠償：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」、「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項前段、第185條、第192條、第192條第1項、第2項、第194條固分別定有明文，惟被告陳宏基、林建德、陳宜汎並無原告所指之過失行為，且陳明欽發生死亡之結果，非因被告陳宏基、林建德、陳宜汎之過失行為所致，陳明欽之死亡與被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理行為並無因果關係存在，已如前述，是被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等人並不負侵權行為損害賠償責任，原告等人對被告陳宏基、林建德、陳宜汎即無侵權行為損害賠償請求權存在，原告等人主張其等得向被告陳宏基、林建德、陳宜汎訴請連帶賠償，即屬無據。
（五）原告不得依民法第188條第1項前段規定，訴請被告中國醫藥大學附設醫院與被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等負連帶賠償責任：
又按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項前段固定有明文，然被告中國醫藥大學附設醫院之受僱人即被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等人並不負損害賠償責任，原告等人對被告陳宏基、林建德、陳宜汎無侵權行為損害賠償請求權存在，已如前述，則被告中國醫藥大學附設醫院即無庸依民法第188條第1項前段規定，對原告等人負連帶賠償責任，原告等人主張其等得請求被告中國醫藥大學附設醫院與被告陳宏基、林建德、陳宜汎對原告等負連帶賠償責任，於法亦屬無據。
（六）原告不得依民法第224條、第227條及第227條之1準用同法第192條第1項、第2項、第194條規定，訴請被告中國醫藥大學附設醫院負不完全給付之損害賠償責任：
未按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」民法第224條、第227條及第227條之1，固分別定有明文。惟查：被告中國醫藥大學附設醫院與陳明欽間固有類似委任之醫療契約存在，惟被告中國醫藥大學附設醫院之履行輔助人被告陳宏基、林建德、陳宜汎就其等為陳明欽為之醫療、護理行為，並無違反醫療常規之債務不履行情事存在，且陳明欽於事發日發生窒息，可能係其自行使用棉棒清潔口腔時，可能置入太深，碰觸到口咽部後壁而引起嘔吐反射，導致胃液逆流而嗆入氣管導致窒息，進而發生缺氧性腦病變，是陳明欽發生缺氧性腦病變及其死亡之結果，均與被告陳宏基、林建德、陳宜汎等醫療、護理行為並無因果關係存在，被告中國醫藥大學附設醫院並無債務不履行致陳明欽發生死亡之情事，尚難認被告中國醫藥大學附設醫院履行醫療契約義務有不完全給付之可歸責性存在。原告主張被告中國醫藥大學附設醫院有不完全給付之情形存在，對原告應負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。
三、綜上所述，被告中國醫藥大學附設醫院就本件醫療債務之履行，並無不完全給付情形，其所僱用之醫療人員即被告陳宏基、林建德、陳宜汎亦無侵權行為存在，被告對原告均不負賠償之責。則原告依據民法第184條第1項、第185條、第188條第1項、第192條第1項、第194條、第227條、第227條之1規定，訴請被告應分別連帶給付原告如訴之聲明所示之金額及遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年6月7日
民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月7日
書記官魏愛玲