裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第5866號民事判決
裁判日期：民國93年07月14日
裁判案由：返還價款
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第五八六六號
原告 建達 國際股份有限公司即反訴被告法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○被告 威鋒 數位開發股份有限公司即反訴原告法定代理人戊○○訴訟代理人李旦律師
江俊賢 律師右當事人間請求返還價款事件，本院於民國九十三年六月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用本訴部分由原告，反訴部分由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、原告即反訴被告（下稱原告）本訴聲明「被告即反訴原告（下稱被告）應給付原告新台幣（以下同）一百九十九萬五千八百九十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」、「原告願供擔保請准予宣告假執行；反訴答辯之聲明「反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回」、「如受不利之判決，請准反訴被告提供擔保免為假執行」。其主張意旨略以：
本訴部分
一、原告為國內知名之資訊產品銷售通路商，與被告於民國（以下同）九十二年一月二十二日簽訂合約書，約定至九十三年一月二十一日止，由被告委託並授權原告代理被告之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷，原告並於合約期間內依約向被告訂購字型軟體產品履行經銷事宜，內容包括「華康金蝶一五○百變中文」、「華康金蝶二○○二Internet活用版」、「金蝶蘋果字ATM」、「金蝶蘋果字TTM」、「金蝶蘋果字PSL」、「金蝶蘋果字PSI」等。
二、前揭雙方代理經銷合約之期間中，被告於九十二年八月二十九日收受原告所銷退之字型軟體產品，確實導因於被告字型軟體產品有包裝錯誤的問題，故原被兩造間始有合意解除買賣契約的事實：
㈠、銷退產品乃原告於九十二年一月到五月間分別向被告訂購，並已給付貨款，原告於九十二年七月份將被告金蝶蘋果字型產品銷售予第三人台灣海德堡國際股份有限公司（下稱台灣海德堡），不久即遭台灣海德堡要求銷退部份字型軟體產品，其原因在於原告銷售「金蝶蘋果ＰＳＩ＋前端字特惠組合」內容為十套前端字型加上一套後端字型，而其中最重要且最有價值的為後端字型（前端字型產品相當為贈品），詎前端字型產品之包裝與後端字型產品之包裝雖然不同，惟經過兩造與台灣海德堡人員三方會同抽檢並拆裝測試後，竟發覺被告包裝前端字型產品之光碟內容與後端字型產品之光碟內容無異。
㈡、被告字型軟體產品外觀包裝與實際光碟內容不相符合的問題，不僅在原告與台灣海德堡及兩造間規劃銷售被告字型軟體產品的預期利益造成嚴重衝擊，益使原告向被告進貨庫存部份之銷售嚴重遲滯不前。因為金蝶蘋果字型產品的包裝錯誤，加上日益嚴重之盜版軟體產品的衝擊，被告所言受損雖屬實際，但原告損失更鉅，因原告向被告買斷，產品無法銷售即徒增原告庫存；次者，此種情況恰恰不會使該產品大賣而將使銷售情況出現遲滯。
㈢、囿於被告字型軟體產品係無法由原告一一先行拆裝檢測光碟內容是否與外包裝之產品名稱相符，兩造始協商，被告除同意回收前述「金蝶蘋果ＰＳＩ＋前端字特惠組合」之產品外，亦同意悉數回收其他所有「金蝶蘋果字型」軟體產品。
三、被告主張原告對資訊軟體產品部份之銷售能力不佳而雙方協議換貨銷售與事實不符。
㈢、原告依依時間排列敘述如下：-８-
１、下午4：53分，乙○○以電子郵件寄予被告負責人戊○○，說明雙方對產品售價、定位及市場經營等認知具有落差，以致銷售狀況不佳，並針對金蝶蘋果字型代理提出方案一：釋出總經銷由被告另行選定的代理商加入「金蝶蘋果字型」銷售通路，方案二：原告將庫存部份悉數退貨予被告，所退貨款及後續進貨事宜，原告再與被告協談。針對其他字型，原告同意增添新代理商，但新代理商剛開始之訂單須拉走原告庫存之一半。針對進貨目標修改為備有三十天銷售所需的庫存。
２、同日下午6：02分，乙○○以電子郵件寄予被告員工丙○○、負責人羅慧美，說明因台灣海德堡公司事件發現被告字型軟體產品有包裝錯誤問題，造成「金蝶蘋果字ＰＳＩ＋前端字特惠組合」無法銷售，損失嚴重，除了已售之八套外，其餘二十一套需全數退貨。
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３、證人乙○○證稱發生海德堡事件後，我們向威鋒表示退回全部「金蝶蘋果字型」產品，因為我們無法判斷那些有包錯，接洽人員丙○○表示合約沒有退貨機制，但後來被告公司說可以處理，丙○○就叫乙○○把貨退給他。
４、兩造於九十二年八月二十八日合意解除前所訂立之買賣契約，原告並於隔天即九十二年八月二十九日將貨物銷退予被告。
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５、中午12：51分，原告訴訟代理人丁○○以電子郵件寄予被告法務人員 高大鈞 ，就雙方於九十二年九月一日會晤事項草擬增補條款，內容略為取消原告總經銷之權利，被告有權自行或授權其他經銷商銷售，原告亦可經銷被告字型軟體產品之競爭產品，修改原先各季進貨目標等。
６、同日下午02：59分高大鈞以電子郵件回覆，內容略為取消原告總經銷之權利，被告有權自行或授權其他經銷商銷售，並由原告預估第三季、第四季之進貨目標，暨在增補條款簽訂時針對第二季尚未履行之進貨金額向被告下訂購單並於五日內匯款。
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７、被告以台北第一一二支郵局第六七九號存證信催告知原告--７
８、兩造自九十二年九月一日協商後，原告自九月五日至十月二日之期間中尚陸續向被告要約出貨計五十一萬五千四百七十五元。惟被告卻於九十二年十月七日向原告公司員工 鍾智惠 表示不再出貨予原告。
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９、原告以新店郵局第一○二二號存證信函告知被告。
㈣、從以上事件發生之先後順序，可知：
１、原告在九十二年八月二十五日同時告知被告，所表示的係要求將「金蝶蘋果字型」退貨，並無換貨銷售之意思，更何況原告證六特別表明所有建議事項並沒有任何法律上之效力，故在九十二年八月二十五日當時，原告並不受原告證六所有建議事項之拘束，被告不得據此說明兩造間存有換貨銷售協議，應須另行舉證實說。
２、原告稱所退貨款兩造再協談，係明確表示銷退「金蝶蘋果字型」產品後所生之銷退款可由兩造協議；稱後續進貨，更係兩造協談調整經銷被告「金蝶蘋果字型」產品的策略，以求疏解原告庫存。故被告從來一直執認原告證六之電子郵件內容可以佐證原告有換貨銷售意思顯屬錯誤。
３、原告證八被告之存證信函內容說明，兩造在九十二年九月一日會談中被告始同意原告將MAC庫存品全數退還被告以進行換貨，換貨內容雙方得再討論。原告銷退已近三百萬元之貨物而且被告早已收受，對於此等要事且代理經銷合約中未有約定的事項，被告怎有可能不在合約增補條款中明確載入銷退原因及換貨銷售等條文，以明雙方權利義務；卻於嗣後一直在存證信函、本訴之答辯中履履以口述指摘雙方有換貨銷售協議。
４、被告存函前段說明在九十二年九月一日始同意將MAC產品換貨銷售，存函後段卻提出原告早在同年八月二十九日銷退「金蝶蘋果字型」產品之送貨單，其說辭與提出之證物在時間點上完全相互矛盾；
５、因此兩造間確有合意解除買賣契約的實情，原告始於九十二年八月二十九日將產品銷退予被告。
四、銷退予被告之貨物前所給付予被告之買賣價金雖為二百七十三萬零四百六十八元整，但截至被告於九十二年十月七日對原告全面停止出貨時，扣抵原告於九十二年八月、九月及十月份陸續向被告訂購產品之應付貨款計七十三萬四千五百七十五元後，被告實際尚應給付原告計一百九十九萬五千八百九十三元。
五、原告請求權基礎：
㈠、被告於雙方在九十二年八月二十八日合意解除買賣契約，並於隔日即九十二年八月二十九日收受貨物後，被告即知已無法律上之原因而收受由原告所給付之買賣價金計二百七十三萬零四百六十八元，依民法第一百八十一條但書及第一百八十二條規定，原告自得請求被告償還。
㈡、契約經解除者，溯及訂約時失其效力，要與自始未訂契約者同；如契約經合意解除者，更不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，倘契約已為全部或一部履行者，可依不當得利之規定請求返還其利益。
反訴部分
一、關於系爭代理經銷合約之定性：
㈠、系爭代理經銷合約有委任銷售，第六條被告保留對經銷產品價格調整及建議之權利，第七條原告有報告義務，且原告達成系爭代理經銷合約第一條第二項各季之進貨金額時，被告依同條第三項約定須給付一定比例之業績獎勵金，顯見系爭代理經銷合約係由原告提供經銷被告字型軟體產品之勞務；另外其中關於訂貨、交貨行為及付款條件等項條款，僅具有補充雙方嗣後為買賣契約行為之性質而已。
㈡、代理經銷合約第一條中第（二）項約明「甲方（指原告）年度之營收目標為新台幣肆仟伍佰萬元，惟甲方每季之承諾進貨金額不應低於附件一所定金額．．又甲方未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利。」第（三）項約明「甲方全年訂貨總金額達到附件一所定金額時，乙方（指被告）同意給付業績獎勵金予甲方。」等綜合觀之，其真義仍是在表明提供經銷字型軟體產品勞務的約款而已。
㈢、契約既有提供勞務的約款，則原告承諾進貨金額顯然在為被告計算，非為自己計算；再參前揭合約第六條規定，皆可證明原告承諾進貨金額係為被告計算，且原告與下游經銷商或消費者之商業交易行為皆須遵守被告建議之價格政策，其利益均在歸諸於被告。
㈣、關於產品的銷售，原告遵守被告所制定之建議售價轉售下游經銷商或消費者，其中轉售的差價所產生之額外利潤，要與系爭代理經銷合約約定由原告提供經銷字型產品之勞務，並將利益歸諸予被告乙事，兩者毫不相涉。
㈤、綜上可知，系爭代理經銷合約之性質確與民法第五百七十六條所稱之行紀「以自己名義，為他之人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。」相類。而雙方雖然在內部關係中有約定須進貨一定金額，但是兩造並未在系爭代理經銷合約中明文排除被告須負擔經濟上之損益，因此原告與第三人從事商業上交易而未達進貨金額所生之經濟上損益仍應皆歸由被告承受與負擔。
二、退步言之，系爭代理經銷合約第一條第（二）項條文末段明定「又甲方未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利。」，而兩造亦經協商，被告可於系爭代理經銷合約之期間，再向其他廠商議定代理經銷被告字型系列產品來持續甚而擴大其營收，怎有可能會發生損失正常營收的損害呢？
三、末查在系爭經銷合約期間中，原告完全沒有向被告表示不再下單訂貨的意思，實係被告要求一次下單五百四十五萬元暨立即付款乙節，雙方無法為合致的意思表示而已。況且原告對被告尚有銷退貨款，原告可要求其返還或再陸續向被告要約進貨，以應付帳款來抵沖銷退之貨款，絕無可能拒絕向被告要約進貨。
四、被告提出九十二年度營利事業各業同業利潤標準表，主張其所屬行業為電腦套裝軟體設計服務業，其毛利率為百分之七十，應以毛利率百分之七十計算被告所失利益云云，尚與一般會計作業上以淨利率來核算有所不符，故被告以毛利率計算尚不足採，附此敘明。
貳、被告答辯聲明「原告之訴駁回」、「如受不利益判決，願提供擔保請准宣告免為假執行」。反訴聲明「反訴被告應給付反訴原告一千四百萬元，及自九十三年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「反訴原告願供擔保請准宣告假執行」，答辯及陳述意旨略以：
爭點一：原告所主張兩造業經合意解除契約是否屬實？
一、被告所銷售之「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」字型產品並無瑕疵存在
㈠、原告自需對系爭「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」字型產品具有瑕疵乙事，負舉證責任，被告否認之。雖系爭字型產品有包裝錯誤之情況發生，但所謂十套前端字型產品原告亦自認僅係贈品而已，非為買賣標的之主要部份，真正買賣契約之標的為「後端字型」，對於買受人而言，系爭產品並無瑕疵存在。更況，原告亦自認「使用者以四萬元之價格購得價值為四十四萬元之字型軟體產品」，則實際上買受人並無受有任何損失，系爭產品根本無減少其價值或減少其效用之瑕疵存在。甚且因被告包裝錯誤，將一套價值四十四萬元之產品卻僅售價四萬元，實際上受有損害者乃被告，而非買受人。
㈡、系爭「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」字型產品並無瑕疵存在，原告自無權要求被告返還貨款，而其他退貨金額一百九十九萬五千四百六十八元，更是與產品瑕疵無關。所謂銷售狀況不佳之情況純係因為原告自身銷售能力不佳所致，與被告產品品質無關。
二、原告應對雙方乃「合意解除」MAC版所有庫存字型產品買賣契約之事實負舉證責任，被告否認之
㈠、被告前所收受原告所給付MAC版字型產品買賣價金之二百七十三萬零四百六十八元，原告先是主張產品有瑕疵存在，主張依民法物之瑕疵規定解除契約並要求返還價金，後卻主張雙方乃「合意解除」買賣契約，原告前後主張明顯矛盾。
㈡、雖雙方確有辦理產品之銷退程序，但銷退原因為何才為本件爭點所在。產品辦理銷退原因諸多，可能為產品有瑕疵存在、亦有可能為雙方協議換貨銷售、亦有可能為雙方合意解除契約．．等，原告豈可僅以有產品銷退之事實遽認雙方係合意解除買賣契約。
三、證人乙○○證言多有隱瞞與不實之處，並不可採。爭點二：原告所指不當得利之事實是否存在？
一、「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」字型產品二十一套金額僅為七十三萬五千元，原告乃是將所有MAC版字型產品均退貨予被告，且原因是原告對於資訊軟體部分之銷售能力不佳，雙方協議換貨銷售，而非被告產品有瑕疵
㈠、被告相關字型產品原是委由展碁國際股份有限公司（下稱展碁公司）進行部分經銷事宜，雖非「獨家」經銷，但以往銷售狀況一向良好，平均每月向被告進貨金額達一百二十五萬五千二百二十四元，再以系爭「金蝶蘋果PSI」字型產品之銷售狀況而言，由被告自行銷售，平均每季亦有二十三套之銷售實績。
㈡、九十二年元月起，由原告獨家代理被告經銷相關字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之獨家總經銷。自雙方合作以來，原告公司於下單、出貨、鋪貨等經銷程序上不甚順暢，導致下游經銷商屢屢抱怨無貨可賣，消費者無貨可買之情況，原告獨家經銷之狀況與之前展碁公司之非獨家經銷狀況相較，相差甚多，遑論與被告於代理經銷合約中承諾第一、二季應達成之訂購金額一千五百萬元相較，達成率竟不及五成！原告銷售能力不佳，誠為事實無疑。
㈢、縱認市場銷售狀況不佳並非因原告行銷能力不佳，但亦非出於可歸責於原告之事由，關於經銷代理合約，依業界市場慣例，此非可歸責於任一方之事由，當以「換貨銷售」之方式對雙方而言始為公平。
㈣、被告亦積極與原告進行會談，希望能改善銷售狀況，被告一方面積極協助聯繫二線經銷商，希望先將存貨銷出，再談銷售利潤，一方面亦請原告配合產品行銷，應將產品海報及貨架儘速到位，以增加曝光率，但原告始終未能配合，致使產品銷售情況未有起色。因原告自承確實無力銷售蘋果MAC電腦相關產品，被告出於無奈，始同意原告將所有MAC庫存相關字型產品全數（包括系爭「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」字型產品二十一套）退還予被告以進行換由PC版字型產品進行銷售，被告再將MAC字型產品交由其他經銷商銷售。
㈤、雖原告一再辯稱九十二年八月二十五日原告之發函「僅係建議並無任何拘束雙方之法律效力」云云，惟原告函中已提及「方案二：建達國際（指原告）庫存部分悉數退貨予貴公司，再由貴公司全權處理後續事宜，至於所退貨款及後續進貨等細節事宜，建達國際願以最大誠意協談」，而事實上，原告也的確於四天後馬上將所有MAC版字型庫存產品送回被告，故事實上，原告的確係依據原告證六函件內容而為處理換貨事宜，則原告現起訴請求返還價金之舉動就是函中所稱「最大誠意協談」？
㈥、合約第一條第二款亦約定「本範圍內所訂產品，不應取消或以任何理由退貨」，則被告何需擔負退貨重大損失，同意解除契約而返還價金？被告乃是基於原告銷售狀況不佳，始同意將所有庫存MAC庫存相關字型產品全數退還予被告以進行「換貨」銷售。
㈦、依被告於九十二年九月十二日與九月十九日二次發函原告之內容可知，被告已一再指明原告第二季尚有五百四十五萬元之金額未為履行，進而要求原告履行合約進貨義務。因雙方就MAC版字型產品已達成換貨銷售協議，故前述金額並未包含原告指稱之系爭貨款二百七十三萬零四百六十八元，由上可知，被告自始至終均是主張雙方間有換貨銷售之協議，並且要求原告繼續履行訂貨約定，並無拒絕出貨之情事。
㈧、雙方已協議產品銷退事宜所生之二百七十三萬零四百六十八元買賣債權債務關係，改以換貨銷售之方式處理，則當屬構成債之標的變更，買賣契約仍屬存在。
二、由時間經過先後順序，恰可證明雙方確係有換貨銷售之協議
㈠、證人丙○○已明確證稱雙方已對換貨協議達成共識，只是對詳細換貨內容尚待原告另行提出產品需求而已。
㈡、原告先於九十二年八月二十五日寄發電子郵件予被告，後於八月二十九日將所有MAC版字型庫存產品送回被告，而被告後於九月十九日寄發存證信函予原告，可知原告確實表示欲將庫存MAC版字型產品送回被告，而被告亦確實告知原告僅可換貨不可退貨，但被告同意原告可先將相關產品送回被告，故雙方確實達成換貨協議，僅係原告事後反悔不願進行下單訂貨之程序，但雙方確無合意解除買賣合約，被告收受前開款項自屬有法律上之原因，原告自無權主張不當得利請求權。
三、縱認系爭買賣契約經雙方合意解除，惟契約解除後所生之回復原狀請求權（民法第二百五十九條）與不當得利請求權（民法第一百七十九條）規定乃有不同。
爭點三：被告請求反訴部分是否存在？金額是否業已充分舉證？
一、就雙方「代理經銷合約」，雙方所簽訂之契約應屬一非典型契約之混合契約，由部分買賣契約構成分子與部分委任契約構成分子混合而成之一契約類型
㈠、所謂「行紀」乃指「為他人之計算而以自己之名義為之之營業」，行紀人所為動產之買賣或其他商業上之交易，並非為自己所為，而係為他人（委託人）所為，因而須為他人之計算為之，行紀人行為所發生之經濟上之利益或損失均歸諸委託人，而本件代理經銷合約，被告將產品販售予原告後，原告以何價額出售，獲得多少利益，被告均無權置喙，亦無所謂利益或損失均歸諸委託人之約定，故本件代理經銷合約並無所謂行紀性質存在。
㈡、所謂「業績獎勵金」需原告達成進貨目標時，原告才有權向被告請求給付業績獎勵金，若未達成進貨目標，則根本無業績獎勵金之存在，此並不符合民法第五百七十六條所謂「行紀契約」乃一定受有報酬之有償契約。
㈢、本件為一「獨家代理經銷」關係，由被告委託原告代理被告之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷，雙方所簽訂之契約應屬一非典型契約之混合契約，由部分買賣契約構成分子與部分委任契約構成分子混合而成之一契約類型。
二、關於雙方「代理經銷合約」
㈠、原告於合約第二季即有五百四十五萬元之進貨金額未為履行（此金額並未包含原告指稱之系爭貨款二百七十三萬零四百六十八元），第三、四季亦全未履行，則反係原告未依約履行進貨義務，構成債務已屆清償期卻未為給付之「給付遲延」，則被告前依合約第十一條第一項約定，分別於九十三年一月十四日以訴狀及九十三年四月二日以存證信函正式催告原告應依約履行第二至四季之進貨義務，惟原告迄今均尚未履行，則原告應負遲延責任。而依民法第二百三十二條定有明文，原告迄今拒絕履行進貨義務，並反稱其有權終止合約，顯見原告並無於遲延後給付之意願，被告自得直接請求因原告不履行所生之損害賠償。
㈡、依民法第二百十六條第一項、第二項計算請求權人所失利益之範圍，應以預期可獲得之利益為準，營業額乃被告出售商品所自顧客收入之金額，扣除製作商品或提供服務之直接成本後所得乃為毛利。而原告未依約履行之進貨金額共計二千零四十五萬元（5,450,000+6,500,000+8,500,000=20,450,000），而依九十二年度營利事業各業同業利潤標準表，所列出被告所屬行業為電腦套裝軟體設計服務業之毛利率為百分之七十，故應以毛利率百分之七十計算被告所失利益，則被告所失利益共計為一千四百萬元（為求計算方便起見，未履行之進貨金額謹減縮以二千萬元整數計算）。
㈢、合約第一條第二項後段雖約定「倘甲方（指原告）未達本條約定之營收目標時，乙方（指被告）得取消甲方之獨家經銷權利。又甲方（指原告）未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」，惟此僅約定雙方保留有協商之權利及被告有權取消獨家經銷權利，然遍觀契約書內既未特別明文約定排除其他法定得主張之權利，則被告自得依據民法給付遲延之規定主張損害賠償。
㈥、原告數次以原證六電子郵件僅係建議事項不生任何法律上之效力云云，而否認有前開事實存在。原告前後對於原告證六電子郵件建議效力之主張根本自相矛盾，而事實上原告乃始終不承認有所謂「共識」存在，未放棄其獨家代理經銷之資格。
㈦、原告證十乃原告單方所寄發之電子郵件，根本非被告拒絕訂單停止出貨之證據，故原告以原告證十主張被告拒絕出貨違反兩造經銷合約在前云云，亦屬不實。
㈧、原告未依約履行進貨義務，構成債務已屆清償期卻未為給付之「給付遲延」，則原告應負遲延責任，被告自得依據民法給付遲延之規定主張損害賠償提起反訴。
㈨、亦退萬步言，縱認原告得主張合意解除契約請求返還價金。惟，原告既違反合約第一條第二項之約定，未履行進貨金額之義務，故被告得向原告請求債務不履行之損害賠償一千四百三十一萬五千元，被告自亦得以此前述損害賠償金額主張抵銷。
叁、按反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟
法第二百六十條第一項定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。「所謂『相牽連』者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與被告所提出之防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料上有共通性或牽連性。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一者，均可認為兩者間有牽連關係」。本件原告起訴主張就雙方存在有獨家代理經銷關係，原告代理銷售被告之字型軟體產品，後因雙方對MAC版字型產品達成退貨合意解除契約之協議，而主張返還價金，並於起訴狀內主張被告違反雙方代理經銷合約，而以起訴狀繕本約，並主張產品並無瑕疵存在，雙方並無達成退貨協議，而是採取換貨銷售之方式，用以解決MAC版字型產品銷售不佳之困境，並就此防禦方法之同一法律關係提起反訴，主張係原告未依約履行進貨義務，請求原告賠償其未達進貨目標所生之損害賠償，並同時主張被告得以此損害賠償之請求權抵銷原告所謂返還價金之請求權，應可堪認被告所提出之反訴，與其就原告所提起之本訴之防禦方法有共通性而相牽連。況反訴部分之攻擊防禦與本訴之攻擊防禦有相牽連，兩造間亦已就此分別為訴訟上之主張而為攻擊防禦，被告並以此主張抵銷，基於紛爭解決一次性與避免裁判矛盾之訴訟經濟原則，被告所提起之反訴應予准許，核先敘明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月十日言詞辯論程序中（第㈠卷第一
八八、一八九頁）協議簡化之爭點為主張及辯論。查兩造不爭執於九十二年一月二十二日，簽訂自九十二年一月二十二日起至九十三年一月二十一日止之委託代理經銷合約書（被告授權原告為被告字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷），而被告於九十二年八月二十九日收受原告銷退之MAC版字型產品，包括系爭字型產品二十一套（第㈠卷第一八八頁）。惟原告主張兩造曾合意解除契約為被告所否認，被告以反訴主張原告有債務不履行情事，亦為原告有否認。則本件之爭點，即在於①原告主張兩造業經合意解除契約是否屬實？②原告以所指不當得利之事實是否存在？③被告以反訴請求之債權是否存在？金額是否業已充份舉證？以下則分述之：
㈠、原告主張兩造有合意解除契約，無非係以證人丙○○、乙○○及簽收單（原證
四、第㈠卷第三六頁）為證。查，經詢問證人乙○○產品的退貨是何公司及原因？證人乙○○回答「發生海德堡公司事情後，我們向威鋒表示退回全部產品，因為我們無法判斷那些有包錯」，再問「威鋒的人對退貨有無表示？」，證人乙○○回答「我和威鋒當時接洽人鄧先生，鄧先生表示合約沒有退貨機制，後來他說公司可以處理，就叫我把貨退給他」、「第一次進貨威鋒要協助銷售完畢，如果沒有銷售完，威鋒要接受退換貨，但這僅限第一批」，再詢問證人乙○○「產品有瑕疵是退貨或換貨？」，證人回答「合約裡沒有約定這項，合約內的瑕疵約定是指一般的外觀瑕疵，可以由檢視來辨認，但本件瑕疵是無法辨視」等語（九十三年三月二十二日言詞辯論筆錄，第㈠卷第二二三、二二四頁）。另證人丙○○之證詞則為「我是威鋒公司之業務經理」，經詢問「建達有無與你退貨？」，證人丙○○回答「我的協商對象是乙○○，當時的協商是
PC版繼續銷售，而麥金塔版由我找其他代理人來銷售，所以我和乙○○表示麥金塔版可以換PC版的貨，但陳先生表示不知道要換什麼貨，我說沒關係換貨內容以後再說，他有表示麥金塔版的貨可不可以先退回來，我說可以，他隔天就寄回來了，但到目前他都沒有表示要換貨的內容」，再經詢問「威鋒公司是否有答應要退貨？」，證人丙○○回答「沒有。合約內沒有退貨的約定，我也沒有答應退貨」，又問「兩造間有無辦過退貨？」，證人丙○○回答「沒有」，再問「請陳述與其他代理商退貨的流程？」證人丙○○回答「沒有退貨流程只有換貨流程。退回物品後把物品的價額告知後再說明換貨的內容及數量，經我計算無誤後會再送去。一般退貨時會同時把換貨的內容及數量告知」等語（九十三年三月二十二日言詞辯論筆錄，第㈠卷第二二五、二二七頁），是依證人之證詞可知兩造間就本件麥金塔版字型之接洽，係由乙○○代表原告，丙○○代表被告。而依證人所述，麥金塔版字型退還給被告一節，兩造均係以「退貨」為意思表示內容。惟就退貨之依據，原告係主張合意解除契約，被告主張為換貨，然解除契約為契約行為，以第二次契約解除第一次契約，是就主張合意解除契約，乃係就一新成立契約之積極要件為主張，自應由主張之原告負舉證責任。原告主張證人丙○○有證述兩造有解除契約證詞，惟綜觀丙○○之說明，丙○○並未提及兩造有解除契約之說明，是原告以證人丙○○為證，顯係誤會。次查，原告主張本件退貨非屬兩造契約內所約定銷退或退換貨條件，被告接受原告貨物之銷退，自可認為兩造有解除契約之合意云云。然以證人乙○○既僅證明有退貨之事實，惟退貨之原因甚廣，非僅有解除契約一途，則原告此項主張尚乏依據。至原告所主張之出售予台灣海德堡公司包裝之內容有錯誤一節，亦僅屬兩造間退貨之因素之一，而原告主張之事實乃屬法定解除權之範疇，要非得以此認定被告有與原告合意解除契約。從而，原告主張兩造有合意解除契約所舉證據既均無法獲得有利之認定，其主張自無可採。
㈡、原告主張兩造間合意解除契約既不成立，其依合意解除契約後不當得利之法律關係請求被告給付如聲明所示之金額自乏依據，應予駁回。
㈢、被告主張原告有給付遲延情事，為原告所否認。則就本項爭執者，為本件經銷合約之定性；次者，為原告是否有給付遲延情事及可歸責於事由；再者，原告給付遲延是否為不可補正；末者，即係被告以兩造契約約定銷售金額乘以毛利率為其主張之所失利益是否有據。
１、社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同。查系爭代理經銷合約前言載明係乙方（即被告）於一定之期間內委託甲方（即原告）代理經銷被告字型系列產品。其第一條並載明經銷標的、基本承銷量等，第二條原告經銷區域限制為台灣地區，第六條被告保留對經銷產品價格調整及建議之權利，第七條原告對被告並有提出行銷計劃、經銷計劃、市場動態報告、每月庫存量之電腦報表資料等契約義務，其中經銷計劃內容並須詳列經銷商名單及責任區之劃分及業績目標、廣告、展示會及促銷計劃之大綱、預算與費用補助、服務維修組織之計劃及預算、業務訓練計劃及預算等；可知依代理經銷合約第六條之規範，原告對於代理銷售之標的物價格，並無自由決定之權，依代理經銷合約第七條，原告甚而有勞務之提出。再以關於訂貨、交貨行為及付款條件等項條款，亦有買賣行為之性質。況系爭代理經銷合約前言有提供勞務的約款，惟就代理經銷合約第一條約定原告年營收目標四千五百萬元，及每季應進貨金額之最底限制，參酌合約第六條規定「乙方保留調整本產品價格權利．．甲方同意在制定價格體系時，應考慮雙方之商業利益並維護市場公平交易秩序．．」，雖然本條項另外約定原告瞭解被告提供之價格僅供參考，但在實際商業交易的運作上，依約原告在制定價格體時係應考慮雙方商業利益，原告無權將產品低價拋售以求銷售業績，或為求高業績、高毛利而將產品售價標高經銷；且被告在本條項首先陳明保留調整產品價格之權利，其意即在制肘字型軟體產品之價格，如此限制皆可認定原告之進貨目標，均係為保障被告之獲利，而原告於銷售中固可能得利，然亦可認進貨之金額係為被告計算，再以原告與下游經銷商或消費者之商業交易行為皆須遵守被告建議之價格政策，是其進貨及價格之利益歸諸於被告已甚明確，此項即係近似行紀契約所定「為被告計算」之要件。足見，兩造間之代理經銷合約，有包含買賣「移轉財產權於他方，支付價金」之性質，及被告委託契約之委任性質。另包含原告不得自由決定價格，需為被告計算之行紀性質。至原告雖主張系爭代理經銷合約既然為行紀契約，有約定須進貨一定金額，但未在系爭代理經銷合約中排除被告須負擔經濟上之損益，因此原告與第三人從事商業上交易而未達進貨金額所生之經濟上損益仍應皆歸由被告承受與負擔云云。惟如前所述，原告向被告進貨一定之金額，除有為被告計算之利益外，另有原告銷售之獲益，則進貨及交付價金之事實應近似於買賣契約，此項義務仍於課予原告負擔之性質，如原告無可歸責之事由而未達進貨金額，自屬債務不履行，原告所辯自無可採。
２、原告主張於九十二年一月到五月間分別向被告訂購出貨以進行經銷，於九十二年七月份將被告金蝶蘋果字型產品銷售予台灣海德堡公司，該產品為前端MAC作業環境產品螢幕專用字型，字型部份精選八十三套超配中英文字型加上八十三套罕用外字集，其中又有專售後端輸出字型雷射印表機專用之「金蝶蘋果字ＰＳＬ」及大型輸出機專用之「金蝶蘋果字ＰＳＩ」。惟因原告交付台灣海德堡公司「金蝶蘋果ＰＳＩ＋前端字特惠組合」內容為十套前端字型加上一套後端字型，而其中最重要且最有價值的為後端字型（前端字型產品相當為贈品），詎前端字型產品之包裝與後端字型產品之包裝雖然不同，惟經過兩造與台灣海德堡人員三方會同抽檢並拆裝測試後，然事後發現包裝前端字型產品之光碟內容與後端字型產品之光碟內容無異之情，而主張被告交付之貨物有瑕疵。被告雖不否認交付予原告貨物包裝有錯誤，然否認有瑕疵之情，被告抗辯之理由略謂「十套前端字型產品原告亦自認僅係贈品而已，非為買賣標的之主要部份，真正買賣契約之標的為『後端字型』，對於買受人而言，系爭產品並無瑕疵存在。更況，原告亦自認『使用者以四萬元之價格購得價值為四十四萬元之字型軟體產品』，則實際上買受人並無受有任何損失，系爭產品根本無減少其價值或減少其效用之瑕疵存在。甚且因被告包裝錯誤，將一套價值四十四萬元之產品卻僅售價四萬元，實際上受有損害者乃被告，而非買受人，原告不得主張產品瑕疵」云云。惟查，原告出售台灣海德堡公司之標的物為十套前端字型加上一套後端字型，易言之，原告出售一套字型時，因十套前端字型包裝錯誤，其實際內容為十套後端字型，則購買者實際上可得到十一套後端字型產品。是此瑕疵給付，不在於實際內容價值之多寡，而係內容與包裝實際不符。蓋如同購買電腦，買受人欲購買一部包含音效卡及網路卡上之電腦，然因出售者之錯誤，誤將音效卡當成網路卡裝入主機板內，此時買受人之電腦內有二片音效卡，但卻無網路卡，買受人欲上網之功能即受影響，出賣人是否可主張交付之音效卡價格高於網路卡，所以交付之物品沒有瑕疵？足見被告以價格之多寡主張交付錯誤之物品不具瑕疵，係明顯忽略買賣標的物之完整性而不可採。況被告亦於自認於被告於九十二年八月二十九日收受原告銷退之MAC版字型產品（包括系爭字型產品二十一套）（第㈠卷第一八八頁），益證本件包裝錯誤有影響原告之銷售。從而，原告主張因為被告包裝錯誤的問題，使台灣海德堡公司在不知情的狀況下以售出八套後端字型軟體產品，卻給付了八十八套後端字型產品，買受人不論是盤商或最終使用者都可合法的再將之轉售圖利，如此一來轉售者只要快速的將該產品銷售予國內市場上之特定需求者後，台灣海德堡公司將因國內市場上沒有需求而無法再取得任何訂單，自也無法再向原告下單之事實堪予認定，從而，被告交付包裝錯誤之字型軟體產品難認不具瑕疵，而此給付即該當於民法第二百二十七條第一項不完全給付。
３、依代理經銷合約合約第一條第二項約定「甲方年度之營收目標為新台幣肆仟伍佰萬元，惟甲方每季之承諾進貨金額不應低於附件一所定金額」，被告主張原告於第二季即有五百四十五萬元之進貨金額未為履行，第三、四季未進貨之事實，此為原告所不爭執。雖原告主張於九十二年八月、九月及十月份尚陸續向被告訂購產品計七十三萬四千五百七十五元，縱原告此部分之主張屬實，惟亦未達兩造所約定代理經銷合約附件一（第㈠卷第一七頁）所定第
二、三季之金額。此時所應探討者，即係原告未如代理經銷合約附件一所定金額向被告進貨是否有給付遲延。查證人丙○○證述「當時的協商是PC版繼續銷售，而麥金塔版由我找其他代理人來銷售」．．，再詢問「海德堡公司的因素是否也在退換貨的因素內？」，證述丙○○答「他（指銷售海德堡公司貨物包裝錯誤之事）是其中之一」等語（第㈠卷第二二五頁），可見，原告基於被告前開不完全給付，其銷售有受影響，兩造基此協商，被告亦另尋麥金塔版字型之銷售代理人，此時，兩造間有關被告委任原告總經銷之約定（代理經銷合約第二條）即屬有變更。參酌代理經銷合約第一條第二項後段「倘甲方未達本條約定之營收目標時，乙方得取消甲方獨家經銷權利。又甲方未依本條約約定履行合約義務時，甲方雙方同意保留協商之權利」，則無論兩造事後另外協商是否已有簽定書面，就原告獨家總經銷之權利既已由兩造合意麥金塔版部分由被告另尋代理人，是代理經銷合約第一條第二項所約定銷售金額之目標亦應隨之變更，兩造即不再受年營收目標四千五百萬元及代理經銷合約附件件一各季進貨金額之限制。是原告既已不受該契約之拘束，被告以九十三年四月二日以存證信函催告原告應依約履行第二至四季之進貨義務，即難認有據，自非可據此認原告有給付遲延。
４、從而，原告既無給付遲延情事，被告依民法第二百三十二條請求被告給付遲延所生之損害，即無所據。
伍、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告返還貨款，及被告以給付遲延反訴請求原告賠償損害，均無理由，應予駁回。又原告及被告之反訴既均受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年七月十四日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月十四日
書記官薛德芬