臺灣高等法院臺中分院111年度侵上訴字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第21號刑事判決

裁判日期：民國111年04月26日

裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第21號上訴人即被告AB000-A110193A(真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 張順豪 律師（法律扶助律師)上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第142號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17308號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、AB000-A110193A（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）係AB000-A110193（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之父親，其等2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。於110年4月16日上午7時許，在其等位於臺中市中區之住處客廳（詳細地址詳卷），A男明知B女為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，先拉B女之手而使B女坐在其大腿上，並將手伸進B女之外衣，隔著外衣撫摸B女之胸部，後再伸進B女之內衣撫摸胸部，時間約
1、2分鐘，而B女因擔心反抗會遭A男責怪，故未將其推開以示抗拒，A男遂以上開違反B女意願之方式，而對B女強制猥褻得逞。嗣經B女於同日放學後，將上情告知母親，由母親轉知社工人員而依法進行通報，始為警查悉上情。
二、案經B女及B女之母AB000-A110193B（下稱B女母親）分別訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定甚詳。查告訴人B女（其於警詢時陳述被害經過後，表示希望A男受到懲罰被關，已表示希望訴追之意思，應屬告訴人而非被害人，起訴書及原判決均記載為被害人，應屬有誤）不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿12歲之兒童，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人B女之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即B女相稱。另上訴人即被告A男為告訴人B女之父親，告訴人B女母親則與告訴人B女具有直系血親關係，如於判決書中載述其等真實姓名，亦足以間接推知告訴人B女之確切身分，故而未將被告及告訴人B女母親之姓名及其他個人資料予以揭露，合先敘明。
二、又按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。查證人即告訴人B女、告訴人B女母親於偵查、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，並無捨其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以上開證人於警詢時之證述內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，且被告及辯護人亦於本院行準備程序時，否認證人即告訴人B女、告訴人B女母親於警詢時所述之證據能力（詳參本院卷第67頁），本院認為上開證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項，而認無證據能力。
三、再按待證事實，非證人親自見聞者，因無從以反對詰問擔保證人陳述內容之真實性，自為傳聞證據；反之，如待證事實為證人親自見聞者，因可對其加以反對詰問，自無所謂傳聞。而證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，是否為傳聞證據，則端視待證事實為何定之。易言之，證人所為轉述之發言，若以發言本身為待證事實者，因係證人親自見聞，自非傳聞供述；然若以證人轉述內容之事實為待證事實時，因證人未親自見聞該內容之事實，自為傳聞供述（最高法院110年度台上字第2706號刑事判決參照）。
又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據（最高法院110年度台上字第297號刑事判決參照）。證人即告訴人B女母親於偵訊時所為證述，係在證明告訴人B女於案發當日放學後，曾主動告知其遭到被告撫摸胸部猥褻一事，且告訴人B女當時感到生氣，均係該名證人就親身見聞之告訴人B女發言本身及其神情反應等客觀事實所為供述，參諸前揭說明，均與轉述自他人經驗事實之「傳聞供述」尚屬有別。被告及辯護人於本院準備程序時，主張證人即告訴人B女母親在偵查中所言係轉述他人關於強制猥褻之指述，為傳聞陳述而不具證據能力（詳參本院卷第67頁），恐係對於「傳聞供述」之定義及該名證人於偵訊時所言之待證事實有所誤解，並非允洽，難認足取。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時就證據能力部分表示沒有意見等語（詳參本院卷第67至68頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
五、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告對於110年4月16日上午曾與告訴人B女同在住處客廳乙節固坦承不諱，惟矢口否認有何強制猥褻告訴人B女之犯行，並於本院辯稱：當時我是叫告訴人B女過來坐在我腿上，並且用手環抱她，因為我之前曾經打過告訴人B女，而告訴人B女母親雖然帶她去驗傷，但是沒有報案，我抱著告訴人B女是想解釋並非故意要打她，可能是在雙手環抱告訴人B女時有瞬間碰到她胸部，而當她坐在我大腿上之後，我的手就沒有再碰到告訴人B女的胸部；由於我們家客廳比較窄，我又想跟告訴人B女講悄悄話，所以才會將告訴人B女抱在我的大腿上，過程中告訴人B女仍然繼續在玩她母親的手機等語。
二、辯護人則提出辯護意旨略以：告訴人B女於警詢、偵查及原審審理時，對於被告所為強制猥褻犯行之態樣、被告為強制猥褻犯行當下有無說話、案發後是否有向同學或老師敘述遭被告強制猥褻犯行等情形，前後所述不一，其證詞顯有重大疑慮，無法排除告訴人B女係因對被告管教不滿而為不實陳述之可能。且告訴人B女於警詢時證述案發當時尚有他人在場，而依卷附案發現場照片可知該處客廳空間狹小，且無遮蔽物隔離，被告豈有可能在此情形下對告訴人B女為強制猥褻犯行並持續1至2分鐘？告訴人B女豈有可能遭此犯行之際而不出聲呼喊求救？足見告訴人B女指訴有重大瑕疵。至於告訴人B女母親之證述，則係聽聞告訴人B女之轉述而來，與告訴人B女證述具有同一性，屬累積證據而無補強證據適格等語。
三、惟查：
（一）被告與告訴人B女為父女關係，其等同住於臺中市中區，被告並於上述時、地曾以雙手環抱告訴人B女，且讓告訴人B女坐在其大腿上，在過程中有碰觸告訴人B女胸部等情，業據被告於警詢、偵訊及本院均坦認在卷（詳參偵字卷第33至35、55頁，本院卷第66、106頁），並有全戶戶籍資料、現場照片在卷可稽（詳參不公開卷第15至19頁，偵字卷第37至43頁），核與證人即告訴人B女所述尚無不符（詳如後述）。此部分之事實堪以認定，先予敘明。
（二）而依證人即告訴人B女於偵訊時證稱：當時爸爸先拉我的手坐他大腿，手伸進我的衣服內，他先隔著摸，手再伸進入內衣裡面摸，時間約一、二分鐘，當時我很害怕不敢逃走，因為爸爸平常很兇，爸爸摸我時我沒有說什麼，我沒有做什麼反應，我當時很生氣並害怕，後來他就自己停止，我就趕快走掉，我沒有問他為何要這樣，我不願意讓他這樣摸我；當時弟弟、媽媽、姪子都在睡覺，爸爸有摸及捏我胸部，我會痛，但我也不敢說什麼；當天早上我去上學有跟同學講，放學後有跟媽媽講，我有跟媽媽說我很生氣等語（詳參他字卷第17至18頁）；證人即告訴人B女又於原審審理時證述：當天早上大概7、8點，我正準備要上學，在客廳玩媽媽的手機，然後爸爸把我叫過去，並拉我到他腿上坐，他有把手伸進去我衣服裡摸我的胸部，之後他就自己停止，過程中爸爸有講話，但內容我忘記了，我也忘記我有無對爸爸講話，我當時沒有做掙扎拒絕的動作，因為當時很害怕，所以不敢將他推開，當時在客廳裡面只有我跟爸爸，其他人都在睡覺，沒有其他人看到，我在學校有跟同學講，但沒有想要跟老師講，我在放學時有主動跟媽媽說上學前爸爸摸我胸部，我跟媽媽講後，媽媽很生氣，回家就傳簡訊跟社工說等語（詳參原審卷第81至91頁）；其中關於遭受強制猥褻之過程，證人即告訴人B女更清楚描述：「（問：是先隔著衣服兩隻手摸胸部，然後兩隻手從衣服下面伸進去隔著內衣摸，後來又把手伸進去內衣揉捏妳的胸部，是這樣的過程？）是」、「（問：揉捏胸部是一、兩分鐘，還是從隔著衣服摸胸部，然後伸進去隔著內衣摸胸部，然後把手伸進去內衣揉胸部兩分鐘？兩分鐘是從頭摸的時候開始，還是伸進去內衣裡面揉捏兩分鐘？）從頭開始」等語（詳參原審卷第86至87頁）。綜觀證人即告訴人B女前揭證述之被害經過，主要情節互核相符，並無明顯齟齬之處，已難遽予摒棄不採。
（三）另就被告所辯：我當時只是將告訴人B女抱在大腿上講悄悄話，要跟她說先前不是故意傷害她，可能不小心碰到她胸部等情，證人即告訴人B女於原審審理時亦清楚證述：「（問：妳爸爸講說那天發生事情是他想要跟妳解釋為何要打妳，抱妳坐在他大腿上，有無此事？）沒有」、「（問：妳爸爸說當天可能不小心碰到妳胸部，是否如此？）不是」、「（問：是妳剛剛講的樣子？）是」、「（問：妳有無印象從何時開始就有打妳？）應該是國小的時候」、「（問：是否記得幾年級？）一、二年級就開始」、「（問：他有無跟妳解釋過或道歉這些？）沒有」等語（詳參原審卷第85至86頁），均未提及被告在使告訴人B女坐在其大腿上之過程中，曾有出言解釋其先前傷害原因或尋求諒解之意，更表明被告並非一時不慎碰觸告訴人B女之胸部，已難佐證被告前揭所辯情節屬實。況以告訴人B女當時即將屆滿12歲之發育情形而言，第二性徵應已外顯，且非稚弱童趣之年，被告身為人父當能清楚體察此情，自應刻意避免碰觸告訴人B女之身體私密部位，而無隨意將告訴人B女置於大腿上並自後以雙手環抱之理。再以被告所稱欲向告訴人B女解釋先前傷害原委一事，其對話目的既係謀求取得告訴人B女之諒解，按理應讓告訴人B女與自己對坐平視、四目交接，方能清楚掌握告訴人B女神情態度及情緒反應。乃被告捨此而不為，反而自後抱起告訴人B女而使其坐於自己腿上，徒使告訴人B女背對自己，而無法望見告訴人B女之面部表情或反應，亦與其所辯稱之溝通道歉目的不相吻合。由此觀之，被告所稱因為急欲向告訴人B女解釋先前打她之原因，所以才會將告訴人B女抱起並坐在自己之大腿上，可能是在雙手環抱告訴人B女時有瞬間碰到胸部等語，不僅並無其他事證可資佐憑，且與事理明顯有違，尚非可採。
（四）又證人即告訴人B女母親於偵查中具結證述：當天下午我去接告訴人B女下課時，她跟我說早上她在玩手機時，被告拉她的手坐他腿上，並摸她胸部，她說她很生氣，告訴人B女還反問我是否會生氣，我也說會等語（詳參他字卷第18至19頁）；證人即告訴人B女母親另於原審審理時證述：當天下午放學，我去學校接告訴人B女跟她弟弟，回來路程中，告訴人B女親口跟我說：「媽媽，我跟妳說一件事情」，我問什麼事，她說爸爸對她搓胸部，我問她怎麼會這樣，事情發生是怎樣，她說因為她在玩手機，爸爸叫她坐在他腿上，結果手就伸進去摸胸部，有隔著衣服摸，也有伸進去摸，我有傳LINE給社工，我直接把告訴人B女跟我訴說的情形跟那個社工說。當天告訴人B女告訴我的當下，我覺得很驚訝，後來到傍晚差不多6、7時，我就傳LINE跟社工說，社工有問我有沒有去警察局報警，我說還沒有，她說不然看怎樣她再通報上去，後續她會協助我們看要怎麼處理。之後因為社工通報後，我跟女兒才會去警局做筆錄等語（詳參原審卷第91至95頁）。是依證人即告訴人B女母親上開所陳，可知告訴人B女係在案發當天下課後，隨即將其如何遭受被告撫摸胸部之事，直接向母親 陳明 訴說，且告訴人B女不僅為此感到生氣難耐，還詢問母親是否也會感到生氣，藉此尋求情感上之認同。此與性侵案件之被害人於案發後深感徬徨無助，急於謀求至親好友提供情感上之支持力量，以度過失落無助處境之行為反應尚無二致，應可作為證人即告訴人B女前揭指訴之補強證據。
（五）按證人證述於被害人被害期間之互動、被害人聲稱被害事件時之言行舉止、心理狀態或處理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院110年度台上字第4058號刑事判決參照）。證人即告訴人B女母親前揭於偵查及原審所為證詞，其證據價值乃在於描述告訴人B女於訴說被害過程之各項情緒反應，以此作為情況證據（間接證據）而推論告訴人B女陳述當時之心理狀態，應屬該名證人所親身經歷見聞，而為適格之補強證據，並非來自於告訴人B女之轉述，尚與刑事實務所稱「累積證據」之定義有別。辯護人未能就此詳加區辨，率謂證人即告訴人B女母親之證述，係聽聞告訴人B女之轉述而來，與告訴人B女證述具有同一性，屬累積證據而無補強證據適格等語，非無誤會，亦不足取。
（六）再就本案強制猥褻犯行之通報經過以觀，告訴人B女於案發後僅向同學訴說，並未告知學校老師，而告訴人B女母親在得悉被告犯行後，亦僅聯繫詢問社工人員，當時尚無表明提出刑事告訴之意，係因社工人員認屬應通報事件，故而依法進行通報後始進行後續相關流程，此據證人即告訴人B女及B女母親分別證述如前，並有性侵害案件通報表（受理時間110年4月16日17時20分、通報時間110年4月17日8時33分）記載案情陳述：「二、本次通報事實：案母110年4月16日傳公務手機LINE表示，其去接案主下課時，案主告知早上案父故意手伸進去摸她的胸部，案母不知怎麼處理求助本會。……四、本會已處理作為：關心案母預備如何處理，案母還沒想到如何處理……，今日早上06：09即LINE告知案母可以來電討論，案母LINE回應要去掃墓，欲進一步釐清訊息，案母皆未讀未回應，訊息有限，但考量需24小時內完成通報，故依職責逕行通報，後續會再進行追蹤及處遇」等語（詳參不公開卷第33至35頁）、性侵害減述作業報告表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表等件附卷可稽（詳參不公開卷第23至35頁），均足證明告訴人B女及B女母親就本案均無設詞誣陷被告之動機及舉動，所為之證述應屬可採。而告訴人B女即使對於被告之管教方式有所微詞，然因對於幼女強制猥褻之刑責非輕，衡情告訴人B女應無可能全然不顧其與被告間之父女親情與家庭和諧，僅因日常生活之細故摩擦或不服管教，即率然虛構自己在住處客廳遭受被告強制猥褻之不實情節，而使被告面臨長期監禁之刑罰結果。是以辯護人所稱告訴人B女恐因不服管教而虛偽陳述被害情節等語，應屬臆測，難認有何客觀事實足供佐證，非可採信。
（七）另按性侵害犯罪被害人遭受侵害後，身心通常均受有嚴重創傷，以致於面對被告時，常因懼怕、壓力或羞恥感而無法完整陳述事實經過。倘被害人與被告又存有一定之親屬關係，尤足令被害人陷於親情抉擇兩難之困境。再者，性侵害案件對於被害人內心造成之衝擊及陰影，也可能使被害人因潛意識不願再回想或係有意遺忘此種不堪之事。況若被害人係未滿18歲之少年或幼齡之兒童，囿於其等認知及陳述能力，能否足供其記憶並陳述所經歷之事實，頗有疑慮。凡此種種，性侵害之被害人於警詢或偵、審一連串過程中，尤其被詢及被害詳細過程或其隱私，能否平舖直敘為正確之陳述，抑或錯誤之陳述係肇始上開情況，導致出現陳述先後不一或矛盾之現象，法院固得基於確信自由判斷，然若無視性侵害犯罪被害人前揭各種遭遇及情狀，並考慮其等於陳述受害經過時實已身心俱疲，忽略已經證述基本事實之輪廓，一味強調細節上稍有不符或矛盾，即認被害人指訴全不可採信，自有違證據法則（最高法院108年度台上字第3900號刑事判決參照）。且供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力；言語表達、描述能力；記憶清晰、退化能力；主觀好惡、情緒作用；筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言（最高法院99年度台上字第6656號、100年度台上字第2612號刑事判決參照）。辯護人雖以證人即告訴人B女歷次所述，關於被告強制猥褻之犯罪態樣、被告犯罪時有無說話、告訴人B女於案發後是否有向同學或老師敘述遭受性侵等情，前後所述不一，而認證人即告訴人B女之證詞已有重大瑕疵等語。惟證人即告訴人B女於被害當時係未滿12歲之兒童，其認知及表達能力未必能與一般成年人等同視之，然其針對被告如何在客廳中對其強制猥褻之基本事實，前後所述並無重大歧異，且有前述補強證據足供參佐，自不能僅因其就部分案情之細節描述稍有不符或矛盾，即認告訴人B女之指訴全無可信。且證人即告訴人B女於原審審理時，雖曾一度提及被告是將手直接伸入衣服裡面撫摸，而案發當天告訴人B女並未在學校與同學談論此事（詳參原審卷第82至84、88頁）；嗣經檢察官及原審深入追問，證人即告訴人B女所述被害情節已與先前偵訊時趨於一致，並陳明因為感到不舒服，所以在學校中有將此事告知同學，但沒有想跟老師講（詳參原審卷第86至87、90頁），難謂證人即告訴人B女就此部分之指訴有何矛盾可言。是以辯護人僅擷取證人即告訴人B女歷次證詞之部分片段，即謂其所為證詞之證明力存有重大瑕疵而顯不足採，恐嫌率斷。
（八）又按「熟識者性侵」之犯罪類型，一般被害人於受侵害後的第一時間反應，大體上均會顧及自己與加害人間之權勢等利害關係，或不願破壞過去感情、不確定自己未來會發生何事、不忍加害人受懲罰等諸多心理因素下，不知應如何應對較為周全，致理智上陷於茫然，因而多會選擇靜默，甚且基於過往慣習而持續與加害人有所互動，而於相隔幾月甚或幾年，或於脫離原有關係或環境後，始行對外傾吐受害事實與心情，此於被害人為幼齡子女或學齡兒童或少年尤然。其等反應與「陌生者性侵」之一般被害人於事後立即對外求援，尋求安全感及肯定的慰藉心態，截然不同（最高法院111年度台上字第1130號刑事判決參照）。
被告與告訴人B女為父女關係，又與其他家人同住一處，日常互動堪稱密切，姑不論其等平日相處是否和睦，告訴人B女乍然遭逢被告撫摸其胸部，內心驚懼程度不難想見，在顧及其與被告父女情誼及家庭和諧等諸多因素下，一時不知所措而選擇靜默以對，並如常前往學校上課，再於當日在校期間與放學時，分別向同學及母親吐露其所經歷之不堪處境，衡情應屬「熟識者性侵」之被害人典型反應，究不得執此而謂告訴人B女於被害當下之應對方式有何違常。則辯護人徒憑告訴人B女於其所稱遭受被告強制猥褻犯行之際並未出聲呼喊求救乙節，據以推認告訴人B女所言不足採信，似未充分考量家內性侵犯罪類型之特殊性，自非所宜。而被告當時先係隔著外衣撫摸告訴人B女胸部，其後再將手伸入告訴人B女之內衣摸胸，其在犯罪過程中並無須寬衣解帶或全身赤裸，一旦發覺情況有異，即可隨時將手抽離而故作無事狀，藉以掩人耳目。是以案發地點雖在被告住處客廳，空間有限又無遮蔽，其他家人亦能隨時起身行經該處，然依被告上述犯罪行為態樣以觀，此一客觀環境仍無礙於被告強制猥褻犯罪之遂行，無從遽謂被告絕無可能於前述時地對告訴人B女強制猥褻得逞。辯護人再以被告應無可能在該處對告訴人B女強制猥褻並持續1至2分鐘等情為辯，亦非允洽，無足為取。
（九）再按刑法第224條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之（最高法院108年度台上字第3622號刑事判決參照）。告訴人B女於案發時尚未年滿12歲，心智發育未臻成熟，對於兩性性生理認識仍有不足，遑論有此方面之正常需求或理性判斷之能力，自無與被告為猥褻行為之合意。且告訴人B女於原審表示係因感到害怕生氣，而不敢將被告推開，已如前述；則被告利用其他家人均在熟睡階段，營造其與告訴人B女獨處之時機，而使尚屬年幼之告訴人B女處於不敢反抗之無助狀態，顯已壓抑、干擾、妨害告訴人B女之性自主意思，參諸前揭說明，被告應係以違反告訴人B女意願之方法而為強制猥褻犯行無疑，尚不因告訴人B女於被害當時未有積極抗拒舉動，即可異其認定。
（十）而辯護人雖聲請將被告送往法務部調查局進行測謊鑑定，以釐清被告有無撫摸告訴人B女胸部之強制猥褻犯行（詳參本院卷第82頁）。惟按測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為不同之認定（最高法院108年度台上字第417號刑事判決參照）。而測謊儀器畢竟只能記錄生理反應，不能夠透視人心，僅能間接研判人之「行為」之有無，且施測要件相當嚴格。至於人之主觀認知、意識、動機、注意、理解等內在思想，即無從經由測謊鑑定來呈現。基於測謊鑑定之準確或可靠與否有其無法避免之侷限性，一般僅用於犯罪偵查、性侵害犯假釋與監控、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據，是法院未依當事人之請求為測謊鑑定，亦不能遽指為違法（最高法院110年度台上字第5281號刑事判決參照）。被告自承在將告訴人B女抱至其大腿上之過程中，因為高度剛好，所以告訴人B女於坐下時，被告可能有碰到告訴人B女胸部，但被告並未特別意識到等語（詳參本院卷第106頁）；則單以被告是否出於故意撫摸告訴人B女胸部，抑或僅係在抱起告訴人B女時不慎碰觸所致，均屬攸關被告主觀上之認知與意識，本無從經由測謊鑑定以判斷被告內在意思之虛實真偽；況且即令對於被告進行測謊，因其施測過程所存在之上開諸多變數，在審判上仍不得作為認定被告有無犯罪之主要判斷基礎。從而，辯護人聲請就被告進行測謊鑑定一事，既無從憑以推翻前揭不利於被告之認定，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，本院認為並無調查之必要，應予駁回。
四、綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足採信。本案事證已臻明確，被告對於未滿14歲女子強制猥褻之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法妨害性自主罪章規定之猥褻行為，係指性交以外，依社會一般通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾之一切行為而言。而猥褻行為之具體內涵，並未有立法定義，通常隨著時代變遷、社會發展及民情、風俗演進而有所差異，甚至受行為人與被害人之年齡、平日互動及親誼關係而影響，具有浮動性，係屬不確定之法律概念。關於行為人有無猥褻之主觀犯意及具體行為，必須由事實審法院審酌事發當時社會通念，尤應考量民情、風俗，就個案客觀行為之時間、地點、態樣，並參酌行為人與被害人之年齡、親誼關係及平日互動情形，綜合審酌、認定（最高法院107年度台上字第4497號刑事判決參照）。查告訴人B女為未滿14歲之女子，被告又為告訴人B女之父親，有其等性侵害案件代號與真實姓名對照表附卷可憑，足認被告對於告訴人B女之實際年齡當已知之甚詳。被告違反告訴人B女之意願而撫摸其胸部，依一般社會通念，顯足以誘起、滿足、發洩人之性慾，並引發他人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，其主觀上無非在於滿足一己之性慾，核屬刑事法律所稱之猥褻行為。是核被告A男所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪。
二、又被告與告訴人B女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對告訴人B女實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於上開犯行並無科處刑罰之規定，仍應以刑法第224條之1之罪論處。另刑法第224條之1（有同法第222條第1項第2款之情形）係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
三、又被告於前後相續之密接時間內，在同一地點，分別對告訴人B女隔著外衣撫摸胸部，及將手伸入內衣撫摸告訴人B女之胸部等數次強制猥褻行為，均侵害同一被害女子之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以包括一罪之接續犯。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯對於未滿14歲之女子強制猥褻罪之事證明確，適用刑法第224條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因妨害性自主罪等案件，經法院判處應執行有期徒刑1年3月確定，並於103年2月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告與告訴人B女為親生父女關係，竟為滿足其一己性慾，雖未使用強暴脅迫等暴力手段，然罔顧人倫，無視告訴人B女之學齡、心智發育未臻成熟，而對告訴人B女為強制猥褻行為，對於告訴人B女之身心健康及發展均造成危害，被告犯後避重就輕未能坦白認罪，犯後態度尚非良好，兼衡其於原審自陳之教育智識程度、工作及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：證人即告訴人B女母親於偵查及審理中所證述者，係關於聽聞告訴人B女述說被害經過之陳述，與告訴人B女證詞屬具有同一性之累積證據，不具補強證據適格。又被告質疑告訴人B女係出於不服管教而無端指述被告強制猥褻之犯行，足見告訴人B女確實有構陷被告之動機。
本件除告訴人B女之單一證述外，其他證人之證詞、檢察官提出之書面證據及卷內其他卷證資料，均無法補強證明告訴人B女之指述內容確屬真實。本案既無其他積極、明確、直接之證據足證被告有對告訴人B女為本案犯行，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，請求對被告為無罪諭知等語。
三、惟查：被告於警詢、偵訊、原審及本院所辯係因急欲向告訴人B女解釋先前打她並非出於故意，故將告訴人B女抱起並坐在自己之大腿上，可能是在雙手環抱告訴人B女時有瞬間碰到胸部等情，業經證人即告訴人B女於原審審理時當庭否認予以駁斥，已難率認被告上開所辯確屬有據。況被告於案發當日倘若僅係冀圖尋求告訴人B女之諒解，對話過程應屬平和，氣氛堪稱融洽而無衝突，被告縱因一時不慎而偶然碰觸告訴人B女之胸部，時間既極為短暫，且未有積極侵犯之意，理當不致引發告訴人B女內心痛苦、生氣、害怕等受創反應，並急於在當日放學後隨即將此情告知母親，而希冀得到來自至親之情感支持與慰藉，此觀證人即告訴人B女母親於偵查及原審之證詞即明。而前述告訴人B女在遭受性侵後之行為反應，乃出自證人即告訴人B女母親之觀察見聞，並非轉述告訴人B女之單方說法，此與刑事實務所稱「累積證據」迥然有異，不可混為一談。被告上訴執此為辯，均屬無憑，難認可取。此外，就被告其他否認犯罪之辯解如何不足為採，均經本院逐一指駁如前，茲不贅述。被告仍執前詞指摘原審認事用法有所違誤，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年4月26日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官施耀婷中華民國111年4月26日