臺灣高等法院臺中分院111年度侵上訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國111年04月26日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第12號上訴人即被告A男（起訴書代號：AB000-A110006A，真實姓名、
年籍及住所均詳卷，另案在法務部矯正署臺中監獄執行中）選任辯護人 林家豪 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第75號中華民國110年11月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5328號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
A男犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、A男、B女(起訴書代號各為AB000-A110006A、AB000-A110006，真實姓名及年籍均詳卷；下稱A男、B女）前於民國105年9月6日因兩願離婚而係前配偶關係，具有家庭暴力防治法第3條第1款家庭成員關係，雙方於離婚後，為圖照顧其等之未成年子女，遂繼續共同居住在臺中市○區住處（實際住處詳卷）。A男於民國110年1月4日下午2時許，在上述住處內，適見屋內房間僅有B女之際，竟基於強制猥褻犯意，違反B女意願，不顧B女具體表示「我已經有男朋友」、「我們已經離婚很久了」、「不可以這樣對我」等語，先以手及自己身體強行將B女壓在床上，並接續親吻B女頸部、胸部，惟因B女依舊持續哭喊「我不要」、「繼續這樣做，我會活不下去」等語，A男見狀始停止繼續動作，而以上揭強暴方式對B女為強制猥褻行為1次得逞，且造成B女肩頸多處瘀青傷勢。嗣經B女離開前述住處後，先將上情告知其男友即C男（真實姓名及年籍均詳卷，下稱C男），並於110年1月4日下午4時許報警處理；復於同日下午6時15分至醫院驗傷，因而查獲上情。
二、案經B女訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條著有明文。查本件上訴人即被告A男（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人B女（下稱B女）身分遭揭露，依上開規定，對於B女、C男、D女（A男與B女之女兒）、顏〇如（A男前女友）之真實姓名及年籍資料（含居住地址），均予以隱匿，合先敘明。
二、被告及其辯護人爭執證人B女、C男於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第107頁、第158頁）。因B女、C男已經原審傳喚到庭具結作證（見原審卷第154頁至第172頁、第173頁至第177頁），而B女、C男於原審審判期日所為之證述情節，核與其等於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，因認B女、C男於警詢中所為之陳述無證據能力。
三、次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。本判決除上開B女、C男之警詢筆錄外，其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第107頁、第153頁至第166頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其於前揭時、地，曾對B女為親吻頸部、胸部，以手撫摸大腿之行為等情，惟矢口否認有何強制猥褻或強制性交犯行，辯稱略以：我與B女離婚後，猶繼續同住，我於雙方聊天氣氛下，自然而為上揭行為，該過程並無違反B女意願，嗣其撫摸至B女大腿處時，因B女表示拒絕之意，我隨即停止繼續動作，雙方遂各自穿衣出門離去；另我於上述過程，未曾以自己身體壓制B女身體，亦無以手撫摸B女陰道處云云。辯護人辯護意旨略以：本案發生處之房子為被告與B女共有，雙方均有使用權，B女方能隨意來去並保有鑰匙；然B女於原審證述其有跟被告討論房子要如何處理，顯見雙方已就該共有房屋存有恩怨，且對於何人要給付何方金錢或何人保留房產等節，均無共識，此爭議無法解決之情形下，B女曾於109年12月9日委託律師發函給被告，要求被告處理房地分配事宜，是以堪認B女已因共有房產分配事宜與被告產生怨隙。被告與B女離婚後，係處於分分合合狀態，嗣後被告與顏〇如交往，並讓顏〇如與被告跟B女所生子女接觸，B女得知此事後態度丕變，開始不斷對被告惡言相向，甚至公然毆打顏〇如，B女之想法，係因房產已分配不清，又恐其家中女主人地位遭到侵奪，若因B女提起本件告訴使被告入監服刑，被告既無從占有處分該房產，更不可能另結新歡危及B女家中之地位，顯見B女有誣陷被告之動機。又B女在家中一向強勢，被告雖為男性，但B女也非毫無縛雞之力之女子，比較雙方體型是否被告即佔優勢，並無一定，且B女頸、胸部雖有採得被告之DNA，客觀上僅能證明被告曾親吻B女，並無法證明被告有以強制手段逼迫B女就範之性侵犯行。又被告與B女之LINE對話內容純由B女掌握，流於一方之言，僅提供極少部分之對話，又收回之文句內容為何，均無從還原比對，有斷章取意之嫌，無法據此證明性侵害核心犯行，況當B女傳送指摘被告強暴之文字時，被告立即以「不能亂說喔」嚴詞否認，並無顯示心虛之意，更無道歉之文句，被告自始未曾向B女道歉，B女亦未曾要求被告需對此事道歉，顯然本案係B女所杜撰。C男案發後並未立即見到B女，其雖證述與B女電話通話時，B女陳述本案有心情低落之情形，然此所謂心情低落，係B女單方面說法，也可故意虛偽做作，使人感受到心情低落，更遑論C男於原審之證述與客觀事實不符而不可採，自無從採為對被告不利之證據。B女既稱遭被告性侵害，豈有未於第一時間向保全求救或報警之理，又若依B女所述曾遭被告性侵3次以上，則B女豈有明知被告隨時會返家之情形下，沐浴完裸身未鎖門，使自己置於風險之中，B女之反應顯與常情有違。另B女於原審證述被告有作出想要性交行為之舉動，此無非是B女之猜測；又從事後被告與B女搭乘電梯之監視器之擷圖，也看不出B女有哭泣或不安之舉措，加以目前疫情期間，政府宣導避免在電梯內交談，被告與B女在電梯內僅是未交談，並非互動冷淡，均無從作為不利於被告之認定；又B女拒絕接受專業之創傷後壓力症候群鑑定，亦有違經驗法則等語。經查：
㈠、被告於犯罪事實欄一所示時、地，與B女單獨相處時，親吻B女頸部、胸部等行為；又被告於上開過程中，B女曾表示拒絕之意等情事實，業據被告所自承（見原審卷第108頁至第109頁、第183頁），核與證人B女分別於偵查及原審審理中具結證述內容大致相符（見他卷第28頁、原審卷第164頁至第165頁），並有被告手繪現場圖、案發現場照片、被告全戶戶籍資料、B女中華民國居留證各1份（見原審卷第117頁、原審不公開卷第61頁至第64頁、第215、103頁）附卷可參，是被告此部分之自白與事實相符，應堪信為真實。
㈡、按告訴人、證人之陳述有部分有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有所矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第15
99號判例意旨可參）。且良以證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，最高法院97年台上字第96號判決意旨亦可參考。
㈢、B女於110年1月5日檢察官訊問時具結證稱略為：我於110年1月4日下午2時許在家裡休息，被告就進入我房間，就開始抱、親我，想要跟我發生性行為，我跟被告表示我現在已經有男友，而且離婚很久了，不可以再這樣對我，接下來被告用雙手將我的雙手壓在床上，他已經脫光衣服了，想用生殖器插入我的下體，但因我用腳及屁股抵抗，所以沒有得逞，但他用手指插入我陰道內，我有加以反抗，而且大哭說我不要，怎麼可以這樣對我，過程中被告用吸的方式親我的脖子、胸部，造成我的脖子及胸部都瘀青，我於整個過程中都是在哭喊，跟被告說再這樣對我，我會活不下去等語好幾次，我掙扎很久，被告才停止鬆開我的手，這樣的心情不是一般人可以承受的（哭泣），我馬上穿上衣服離開，並計畫要搬離該處，（提出驗傷單）我肩頸部、胸腹部傷痕是被告造成的等語（見他卷第27頁至第29頁）。於110年10月8日原審審理時具結證述略以：我於110年1月4日晚上10時許，有到臺中市政府警察局第三分局報案，因為當天我遭被告作了讓我不舒服的事，地點就在臺中市○區住處我女兒房間內，那段時間我每天都住那邊，我當天下午回家後先洗澡，沒有注意被告在哪裡，洗完澡就去女兒房間內休息，我沒有鎖門，被告就直接進來房間，（因B女表示對案發當天接下來發生何事有點忘了，經檢察官提示B女警詢筆錄）我警詢中所述是實在，沒有說謊，我印象中被告有親我，因為瘀青比較多，所以我記得比較清楚，案發當時經過因為時間久了，我記憶已經模糊。案發後我很生氣的離開，並打電話跟C男（筆錄載為B男）講，表達說我被欺負。我離開房子有去醫院驗傷，也有去警局報案。臺中市○區的房子是我跟被告共有，我們有討論過要如何處理，看是我給他或他給我一筆錢，各退一步，我們沒有因為這件事情爭吵，後來也沒有結論，案發後因為我們有小孩，所以還是會聯絡，會聊工作、感情的事。我於檢察官訊問時所陳述的內容都是實在的，因為距離案發時比較近，記憶比較清楚。我案發當天洗完澡是穿著浴袍，被告進入房間有跟我聊天，但沒有說氣氛很好到要發生性行為的程度，被告要對我作比較親密舉動時，有用身體壓住我的身體，被告有親我，我有拒絕，我當時覺得不舒服、不開心，但我不知道被告是否要跟我發生關係，因為我不是被告，但被告有作出想要跟我為性交行為的舉動，因為他有親我，那個就是想要性交行為的舉動。（經審判長提示偵卷第57、58頁被告與B女之LINE對話紀錄）是我跟被告案發後的對話，我傳的泰文意思是做事要理智一點、質疑被告要作什麼事情前有無想過、你這麼做有點過份、就這樣、不用再講下去等，是指被告對我作本案的行為。案發後我繼續住在那邊，是因為要一起照顧孩子等語（見原審卷第154頁至第172頁）。
㈣、互稽B女上開前後證述可知，B女就被告如何於前揭犯罪事實欄一所示時地，以手及身體將其強行壓在床上，不顧其以言語及動作持續反抗，接續親吻其頸部、胸部等處，因而遭被告以強暴之方式強制猥褻得逞，並致其肩頸多處受有瘀青傷勢等情，於偵查及原審審理（經提示警偵筆錄確認後）時前後證述均屬一致，彼此並無矛盾之處，復有衛生福利部臺中醫院110年1月4日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局110年3月15日刑生字第0000000000號鑑定書各1份附卷可參（見原審不公開卷第73頁至第77頁、偵卷第83頁至第87頁），核屬相符。而衡諸常情，人之記憶常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求遭強制猥褻之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難。以本件而言，B女突遭被告以前揭強暴方式強制猥褻得逞，內心定然感覺不堪、氣憤與痛苦，面對此種內在精神壓力，自會希望盡快從記憶中除去，因此B女於距離案發時間9個月後，於原審審理時就部分遭被告強制猥褻情節，或答稱忘記，或稱記憶不清楚等語，並非難以想像之事，則若以B女不能於法院行交互詰問程序審理時，就其遭強制猥褻之過程加以鉅細靡遺之描述，即遽認其所言不可採信，亦與事理有違。故雖然B女前揭於原審審理中證述內容，有上述略有記憶不清之處，然參諸上開最高法院判例及判決意旨，B女既然關於被告對其為強制猥褻之細節證述，前後均屬一致並至為明確，應堪認定B女前揭之證述應與事實相符，堪予採信。
㈤、至B女雖於偵查中就其遭被告強制猥褻過程中，曾提及被告欲以陰莖插入其陰道內，經其抗拒後，被告改手指插入其陰道內等情，業如前述，雖與C男於原審審判中具結證述情節相同（見原審卷第177頁）；然經警方採集B女外陰部、陰道深部棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為並無被告型別之DNA情狀，此有該局110年3月15日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第83頁至第87頁），是B女上開證述被告欲以生殖器官插入其陰道，因其反抗，被告方改以手指插入其陰道內情節，是否可信，已非無疑。以常情度之，B女上揭警偵證述內容，應係逢案發情緒低落之際，或出於誇大其詞，或為得到關心而將此情節告知C男，是尚難執此B女就此細節事項為誇大證述而不符之部分，逕行推論B女前開不利於被告證述內容均屬不實而無可採信。至B女外陰部既經鑑定並無採得被告之DNA，顯見被告之生殖器官或手指並未觸碰B女之生殖器官，公訴意旨依憑B女此部分之證述，認定被告有於前揭犯罪事實欄一所示時地，以手撫摸B女陰道之猥褻行為，尚與事實未合，併此敘明。
㈥、另觀之卷附被告與B女間，於案發後即於110年1月4日下午3時21分起至同日下午6時30分止，雙方使用通訊軟體LINE對話（見原審不公開卷第58頁，內容如附表），該LINE對話係被告與B女於案發後所為，內容都正確，業經被告於原審審理中陳述明確（見原審卷第183頁），核與B女前揭於原審審理時之證述相符，是辯護人主張該LINE對話內容有斷章取意之嫌，不足採信云云，顯屬無稽。細繹上揭通訊內容，雖未明確提及被告有為強制猥褻行為，然經B女主動向被告指謫提及「你今天為什麼要那樣對我？」、「做什麼事情要理智一點（按原文為泰國文）」、「你這麼做有些過分（按此部分原文為泰國文），沒辦法原諒。」等語觀之，倘若如被告辯稱，雙方發生上述以手及身體強壓、親吻頸部、胸部等行為，係因男女獨處氣氛自然而然所致，衡情雙方內心應屬愉悅情狀，豈有事後B女立即質問被告所為不當之詞。再對照被告事後復向B女表示，欲如同C男之意，即「愛你啊、跟張先生一樣」等語後，B女立即以「強爆女人這叫愛！」駁斥被告等情，益徵B女於偵訊及原審審理中具結所為上揭證述內容屬實；況前開通訊內容過程，亦與前開B女證述內容，互核相符。是自上開通訊對話內容觀之，衡情與被告對B女曾為強制猥褻後之對話內容較為相近，核屬被告與B女於案發後，B女指謫被告所為強制猥褻舉動之不滿情緒或舉措，顯難認僅係單純男女感情言詞衝突之內容，應可認定。
㈦、按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，是被害人之證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據，亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之。而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院103年台上字第805號判決意旨參照）。次按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院108年度台上字第3193號判決意旨參照）。依此，本件尚有下列補強證據，足以證明B女前揭之證述為真：
⒈B女於原審審理中具結證稱，被告於上開時、地，對其為強制
猥褻行為案發後，其曾將上情告知C男（見原審卷第156頁至第157頁）等語，核與C男於原審審理中具結證述：B女於本案案發後，以通訊軟體LINE向其表示，心情不佳欲離開臺中一段時間，其詢問B女發生何事，B女表示遭被告性侵害，且過程中被告尚有抓住B女手、強吻B女。其發覺B女情緒比較不穩定，其遂要求B女至醫院驗傷並報警處理等情（見原審卷第176頁至第177頁）等語相符，又C男就B女轉述遭受性侵害部分之事實，雖與B女陳述具同一性，然C男就其親自見聞B女於日常生活中之情緒表現，且與證人B女指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據無疑。況於本案案發時，B女對於女性個人隱私事項及遭受性侵害過程後，如何主張維護自己權益，尚處驚嚇而無法自決階段，則其於發生遭被告為本案強制猥褻經過後，遂告知當時與自己關係密切之男友，亦與常情無違；且B女於案發後，未立即刻意主動向警方報案或驗傷，而係向C男敘述後，經C男建議始為報案及驗傷動作，足徵其自無假借不實事證欲敲詐財物而入被告於罪之可能，自無誣指或編造遭被告強制猥褻情節，甚至故意對C男偽裝心情低落之必要。又若確如被告所述，係無違反B女意願而為上揭私密接觸行為，依常情而言，此屬男女兩情相悅，互相表達情意，核屬於心情愉悅時刻，B女當無事後立即發生情緒低落情狀之可能，益徵B女指證被告於上開時、地對其強制猥褻等情，顯非自行或在他人教唆下捏造以構陷被告，而可採信。⒉性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性
侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年台上字第6305號判決意旨參照）。經查，B女於110年1月4日下午4時許報警處理後，經處理之員警填寫自殺防治通報單（見原審不公開卷第49頁），該自殺防治通報單補述欄位記載：B女遭前夫違反意願對其妨害性自主，現感覺心情很糟，透露有活不下去的念頭等語，衡諸B女與被告雖已離異，然於案發時間仍會居處一處，突遭被告以強暴之方式為強制猥褻行為，此種偶發且對身心造成重大傷害之事件，定然對B女之心理狀態造成影響，導致心情感覺很糟糕，因而產生自殺之念頭，要與常情無違。則依前揭說明，該自殺防治通報單記載B女心理狀態之補述，自可憑為本院參考，並可補強B女陳述之憑信性，應認B女證言可採，至為灼然。
㈧、按刑法第221條第1項強制性交罪及第224條強制猥褻罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院95年度台上字第1864號、77年度台上字第3642號判決要旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄一所示犯罪事實過程中，被告不顧B女拒絕，以手及自己身體強行將B女壓在床上，並接續親吻B女頸部、胸部等情，業據B女於偵查及原審審理時證述屬實，業如前述。依上開說明，被告利用與B女在上開住處內獨處機會，對B女為強制猥褻過程而強拉、強壓身體行為，係屬強暴行為，應堪認定。
㈨、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。而刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交，而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。關於被告犯罪事實欄一所示犯行，B女固於偵查及原審審理中證述被告有試圖將生殖器插入其陰道，但因其反抗，被告改以手指插入，被告之意係欲與其為性交等語，然依本院前揭之說明，本案並無證據證明被告有以生殖器或手指觸碰B女之陰道內或外陰部，且遍觀卷內所存事證，亦無從認定被告有為強制性交之犯意，是依前揭說明意旨，應認被告就犯罪事實欄一所為，屬強制猥褻之犯行。
㈩、B女於案發時固於沐浴後僅裸身穿著浴袍，在女兒房間內休息且未鎖門，然此為B女沐浴後選擇如何穿著衣物與是否鎖門，並不代表被告即可擅自開門加以強制猥褻。且B女與被告為前配偶關係，因照顧子女之便，B女會過去該處居住，B女認為兩人已經離異，基於相信被告會尊重男女之防，而對被告未處處防範，亦與常情無違，自無從徒憑B女上開於案發時之客觀行為，即認有何與經驗法則相悖之處。又B女遭被告強制猥褻後，雖未立即撥打電話報警，亦未向保全求助，然B女於案發後未幾，已撥打電話向C男陳述遭被告強制猥褻，並在C男建議下報警，顯見B女係因突遭被告強制猥褻而心下慌亂，遂選擇先徵求C男建議，以求心裡之安定並面對未來之程序進行，是B女未於案發後立即撥打電話報警與向保全求助，尚與常情無違。
、至案發後，B女雖與被告共乘同部電梯離開住處等情，業據B女於原審審理時具結證述明確（見原審卷第157頁），並有電梯監視器翻拍照片1份（見原審不公開卷第59頁至第60頁）附卷可參，因B女於前揭時地遭被告強制猥褻後，情緒上甚為生氣，已如前述，B女為求儘速離開現場，而與被告搭乘同部電梯，尚與常情無違，且B女於電梯中雖未露出哭泣或不安之神情，然一般人遭遇心靈受創情事，是否必然會有哭泣或不安神情之反應，本因人而異，惟觀諸被告、B女共乘同部電梯時，雙方互動情形冷漠等情，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官110年2月17日勘驗筆錄1份（見偵卷第75頁）附卷可參，若如被告所述，雙方係自然氣氛下而為上揭私密接觸行為，以常情度之，縱於武漢肺炎疫情期間，事後被告與B女共乘電梯時，亦會有些許互動愉悅表情、眼神交流或交談情狀，豈有雙方形同陌生人之情形，益徵B女指證被告於上開時、地對其強制猥褻等情，足堪採信。
、至B女就原審指定其就醫接受鑑定有無創傷壓力症候群部分，其明確表示因鑑定時，會再回想案件經過，又再次受傷害，故請法院取消鑑定等情，此有原審公務電話紀錄表1份（見原審卷第69頁）附卷可參，爰審酌B女就是否接受此部分之鑑定，核屬被害人個人選擇事項，況本案尚有其他證據足資認定犯罪事實；另B女於案發前後，雖與被告繼續同住，惟係為照顧雙方未成年子女所致，業經B女於偵查及原審審理時中證述明確（見他卷第28頁、原審卷第162頁、第170頁），核與常情無違，是難以上開情狀，認為B女證述內容顯係虛偽而不足採信。
、證人D女於本院審理時證述略為：被告與B女已經離婚，但B女好像不太允許被告交女友，就是有一次B女帶我跟弟弟去吃飯，B女看到被告跟顏〇如在烤肉店，B女好像就衝過去不知道作什麼。B女有時會過來工學路的房子住，一般是被告與B女分房睡，B女於去年7月前過來住時，我有1、2次起床要找B女，但發現B女房間上鎖，沒有看到被告在客廳睡，我就覺得被告與B女是睡在一起，也有一次晚上看到他們在陽台，暗暗的看不清楚，只看到他們很緊張，不知道在幹嘛，好像被告有躲起來之類的等語（見本院卷第171頁至第188頁）。
由D女前揭之證述可知，D女認為B女不允許被告另結交女友、案發後被告與B女曾同睡一室、有親密舉動等情，純粹係D女自行之臆測，均乏證據以明之，自無從以D女前揭之證述，作為有利予被告之認定，至為灼然。
、證人顏〇如固於本院審理時證稱略以：我與被告自109年5月開始交往至110年3月初分手，我與B女接觸過2、3次，第一次是109年9月間某日B女跑到我店裡罵我，說我管不住自己，勾引她男友，要我小心點等等，後於109年11月19日遭B女徒手毆打成傷，第三次B女就沒有多說什麼，另外，B女也有透過通訊軟體或D女的手機要跟我聯繫等語（見本院卷第189頁至第197頁），並提出中山醫學大學附設醫院診斷證明書為證（見本院卷第201頁）。則由顏〇如之證述可知，其與被告早於109年5月間即開始交往，若B女因恐顏〇如取代家中女主人地位，而故意誣陷被告本件強制猥褻犯行，B女理應早早為之，豈有經過近9個月期間，方對被告提出本件強制猥褻告訴之可能？再者，被告與B女既已離婚且各自有另結新歡，衡情B女當無心生嫉妒之意而辱罵、毆打顏〇如，反使自己陷於遭刑事追訴之可能與必要，是以顏〇如前揭之證述是否可採、該驗傷診斷書所載傷勢是否確為B女所致，均有疑義，自無從使本院形成對被告有利之心證。
、雖B女曾於109年12月9日透過信律國際法律事務所發函被告，請被告出面與B女協商房地分配與子女扶養費事宜，有該事務所之函文存卷可參（見本院第49頁證物袋內）。然夫妻離異後，因為共有之房地分配與子女扶養費分擔而涉民事訴訟者，比比皆是，此為本院辦理審判工作所已知，倘僅因此種涉訟原因，即藉詞故意誣指對方涉及刑事案件，而使自己陷於誣告風險之境地，誰其信之？況上開函文僅能證明B女確有委請法律專業人士發函予被告，希望透過法律專業人士協助，與被告就房地分配及子女扶養費事宜達成協議，而避免雙方訟累之負擔，顯見B女本無對被告提起民事訴訟之意，自無從僅憑該此函文，即遽予推論B女係因與被告就房地分配問題已生怨隙而達無法溝通之地步，B女方誣指被告涉犯本件強制猥褻告訴，殆無疑義。
、被告主張其於111年1月13日另案入監服刑前，B女有書寫泰文書信對被告表達愛意，並提出該書信與譯本存卷可考（見本院卷第137頁至第145頁），且表示倘若B女確曾遭被告強制猥褻，理應避之唯恐不及，或對被告感到噁心、厭惡，且對被告入監服刑應感大快人心，焉有以該書信向被告表達愛意之可能。然參諸D女於本院審理時證述略為：B女於去年（110年）年底把被告趕出工學路的房子，後來今年1月份被告要去服刑，B女有叫被告回來陪我們幾天等語（見本院卷第181頁至第184頁），再佐以B女於110年10月8日原審審理時陳稱略為：我願意原諒被告，因為被告平常對小孩付出，被告於本案發生後對我也很尊重等語（見原審卷第172頁），顯見B女於案發後，因顧及雙方子女之教養，且被告持續對子女養育之付出，B女內心已對被告產生原諒之意，否則豈有於原審審理時，在與被告並未和解之情況下，依然明確表示願意原諒被告，更於111年1月份時，讓被告返回前揭住所同住，用以陪伴雙方所生子女之可能。是以被告於111年1月13日入監服刑前，B女因已原諒被告，而書寫前揭泰文書信之內容，對被告表達關懷之意，尚與常情無違，自不能依該泰文書信之內容，用來推論被告並未對B女為本件強制猥褻犯行，甚為明確。
二、綜上所述，被告與辯護人前揭所辯，顯係事後卸責之詞，亦與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告為上開強制猥褻犯行，應堪認定。
參、論罪科刑：
一、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。經查，被告為前開行為時，因被告與B女業於105年9月6日離婚，係前配偶關係，屬家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係等情，業據被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第108頁），並有全戶戶籍資料1份（見原審不公開卷第215頁）附卷可參。被告對B女為強制猥褻犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力。
二、核被告所為，係犯刑法224條之強制猥褻罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，是僅依上揭刑法規定予以論罪科刑即可。
三、被告於強制猥褻B女過程中，因施強暴之行為致B女受有肩頸多處瘀青傷害部分，為強暴行為之當然結果；另被告為達強制猥褻之目的而以強暴手段即以手及身體強壓B女身體，並強吻B女頸部、胸部，以壓制B女身體之行為，除係在密集接近時間及同地實施，侵害同一法益，行為獨立性極為薄弱，且係出於對於女子強制猥褻之單一犯意，接續而為之數動作外，亦已使B女懾於被告強暴手段，被告為達強制猥褻目的而以強暴手段壓制B女抗拒之強制行為，為強制猥褻行為所吸收，均不另論罪。
四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。
衡酌被告僅為圖滿足個人色慾而為強制猥褻犯行，直接造成B女身心嚴重受創，對人性互相信任感具相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他強制猥褻者心生投機、甘冒風險為強制猥褻犯行，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
肆、本件將原判決撤銷改判之理由：
一、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案尚無積極證據足資證明被告有對B女為強制性交未遂之犯行，原審論以刑法第221條第2項、第1項之罪，其之證據取捨及認事適法，自有違誤。被告上訴意旨否認有為本案強制猥褻犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與B女為前配偶關係，竟不知尊重異性及人性基本尊嚴，僅為滿足個人色慾，利用B女獨自在女兒房間內休息之機會，以強將B女壓在床上、強吻B女頸部、胸部等方式，對B女強制猥褻得逞，其犯罪手段甚為惡劣，客觀上足認已使B女遭到驚嚇，造成B女無法抹滅之心理創傷，另考量B女於原審審理時陳述：考量被告平時對小孩有付出，因擔心其小孩沒有父親，故願意原諒被告本案所為（見原審卷第172頁）之意見，暨被告 素行 、犯後態度、學經歷、家庭經濟生活狀況（詳見原審卷第109、184頁所示）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年4月26日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林巧玲中華民國111年4月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表（A：被告；B：B女）A：親愛的的、小心開車喔！A：（兔子吐出很多愛心的貼圖）A：記得接孩子、我喝酒了、愛你喔！A：（收回多則訊息）B：你今天為什麼要那樣對我？B：做什麼事情要理智一點。（按原文為泰文）B：你這麼做有些過分（按此部分原文為泰文），沒辦法原諒。A：愛你啊、跟張先生一樣（按係指C男）。B：強爆女人這叫愛！A：不能亂說喔！你只道我很愛你。B：就這樣，不用再講下去了（按原文為泰文）。