臺灣高等法院花蓮分院89年度上訴字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第160號刑事判決

裁判日期：民國89年07月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第一六０號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度訴字第二九一號中華民國八十九年五月九日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二三六七、二九七三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由公訴意旨略以：戊○○基於意圖營利之概括犯意，分別於民國(下同)八十八年一
月底某日，在花蓮市南濱公園，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命乙包與 劉康舜 ，於同年三月四日下午三時許，夥同丙○○（另經檢察官為不起訴處分確定）以行動電話號碼0000000000號為連絡工具，以一萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命九包（毛重十二‧三公克）與乙○○。嗣於當日下午三時三十分許，在花蓮縣新城鄉嘉新村嘉新一六四之一號統一超商前與乙○○交易時，為警當場查獲，並自其身上搜得第二級毒品安非他命九包（毛重十二‧三公克）、販賣毒品所得一萬二千六百元。稍後並經警至其花蓮縣新城鄉嘉新村嘉新一三四號住處搜索時，又搜獲安非他命二包（毛重二‧四公克）、吸食器二組、噴燈乙組、塑膠袋九只、分裝杓乙支、酒精燈乙個、玻璃球六個、玻璃管三支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪名云云。
公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以右揭事實業據證人乙○○於警訊時證述綦詳
，並有電話通聯記錄乙份附卷及販賣安非他命所得一萬二千六百元、第二級毒品安非他命十一包（含自戊○○身上搜得及稍後在戊○○住處搜得者）等物扣案可稽為其論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：當日係乙○○主動打電話找伊要求伊幫忙調貨（指安非他命），然遭伊拒絕，伊因八十九年一月底曾向乙○○借款三萬元，為清償前欠乙○○之部分債務，始與乙○○約在統一超商前見面，然伊尚未見到乙○○之前即遭警方逮捕，至於查獲之安非他命九包係伊平日便帶在身上，僅供自己吸用，非供販賣之用；而遭查扣之現金一萬二千六百元係伊自己工作所得，並非販安所得，檢方業已發還予伊；伊未曾販賣安非他命與劉康舜及乙○○等人，本件應係遭乙○○設計陷害等語。經查：
㈠證人即當時曾前往現場埋伏，參與本案承辦之花蓮縣警察局刑警隊偵查員 李家驥
於原審調查時到庭結稱：「‧‧‧查獲當時乙○○也在場，是在我們偵防車裡，被告是騎機車來，乙○○在車裡指認他（指被告），我們組裡三、四人便下車逮捕他，不是在交易時逮捕他，後來是在他身上查到安非他命九包，之前乙○○是在我們刑警隊檢舉被告並在刑警隊打電話給被告，不是我們設計乙○○打電話給被告，是乙○○自己要求打電話給被告來證實被告有賣安非他命，後來便依照乙○○跟被告約的時間、地點到現場去逮捕他，乙○○打電話給被告時我們都有在場聽到，查獲後我們有到被告家裡搜，有搜到安非他命及吸食用具等物。」等語（見原審八十九年四月十一日訊問筆錄），細稽其所證情節，雖未坦認本件係警方授意乙○○先與被告取得聯繫，設計誘使被告決意出賣安非他命，再約定時間、地點進行交易，繼而前往現場埋伏逮捕被告，然對於被告係在尚未與乙○○見面之前，即遭警方逮捕之事實，則已陳證明確，因此公訴人於犯罪事實中認定「被告係在統一超商前與乙○○『交易時』，當場為警查獲」乙節，核與事實不符；其二人既未碰面完成交易，又如何能認定自其身上所搜得之現金一萬二千六百元係販賣毒品所得？況本件既係因警方之設計取得之證據，則被告與乙○○間尚難認有真正買賣安非他命之合意。此外，被告自承其有施用安非他命之惡習，現於台灣花蓮戒治所強制戒治中，而被告之同居女友丙○○於警訊時亦供稱：伊所吸食之安非他命是由被告免費提供等語（見花警刑字第三一二八三號警卷證人丙○○第一次偵訊筆錄第二頁正面），是被告雖在本件案發前即已持有「安非他命」（究竟是否為安非他命尚待確認，後詳），或為供己施用而持有，或為供女友吸用而持有，然尚不能遽認其係為意圖販賣而持有。
㈡公訴人認被告販賣安非他命與劉康舜，無非係以證人乙○○在警訊時之片面證述
為其依據。查證人乙○○除於警方偵訊時曾配合到場作證外，其於偵審中經檢察官、原審及本院多次合法傳喚、拘提，均未曾到庭，而細稽其於警訊時所證：「大約在八十八年一月底左右，晚上七至八時許，在花蓮市南濱公園 廖振欽 的爆竹攤位後面看見劉康舜向戊○○購買一小包安非他命，價錢我不清楚」等情，與證人劉康舜在接受警方偵訊，警方問其是否確有前述乙○○所指述之情節時所陳：「沒有。我從未向戊○○購買安非他命‧‧‧」等情（見八十八年度偵字第二三六七號偵查卷第十五頁反面），及劉康舜在原審調查時結證否認曾向被告購買過安非他命之情節（見原審八十八年十二月十七日訊問筆錄），迥不相符，實難採為認定被告犯罪之有力證據。
㈢又販賣第二級毒品罪，行為人以販賣者證為第二級毒品者，始足當之。本件經警
扣得之「安非他命」達十一包之多，毛重亦有十四‧七公克，數量不在少數，而被告所涉者又屬販賣第二級毒品之重罪，事證認定上更是不容馬虎。惟公訴人不但未將該所謂「安非他命」之扣案物送請相關鑑驗單位檢驗，以求證上開扣案之結晶粉末究竟是否為第二級毒品安非他命，甚且於原審行文調取該扣案物俾送請檢驗以確認其真正成分時，公訴人竟函覆上開扣案物業經檢察官扣押處分命令銷燬在案，此有原審調取扣押物條、八十九年三月十三日花院祺刑乙八八訴二九一字第一五五六九號調取證物函各乙紙及台灣花蓮地方法院檢察署八十九年三月二十日丁○博總字第四七九一號覆函及所附檢察官扣押處分命令各乙紙附卷足稽，致無法將該已銷燬之扣案物送請鑑驗，是在未經鑑驗其成分確為第二級毒品安非他命之情形下，尚難遽認上開扣案結晶粉末即為第二級毒品安非他命。至本院卷證目錄記明扣有「安非他命壹大包，肆小包．．．．．」此乃被告另案施用安非他命之扣案證物，亦據被告於本院陳明在卷，並有原審八十八年度易字第三六三號被告施用毒品經原審判處有期徒刑九月判決書附卷可稽，是上開扣案物品，核與本案無關，併予敍明。
綜上所述，本件被告自始至終否認曾販賣安非他命與劉康舜及乙○○等人，然稽之
證人乙○○與其他證人所為之證詞並非一致，非無瑕疵可指，復以本件重要關鍵證物在未送經鑑驗之前即遭銷燬，致無從確認究竟是否真為第二級毒品安非他命。於此情形下，實無從徒憑乙○○於警訊時所為不利於被告之片面證詞，遽行認定被告涉有公訴人所指之上開罪嫌，不能證明被告犯罪，原審諭知無罪，尚無不合，檢察官之上訴意旨以乙○○指訴被告確有販賣安非他命，銷燬之扣案物確為安非他命云云，指摘原審就上述爭點何以不足採之論述為不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務中華民國八十九年七月十二日
審判長法官吳鴻章
法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳淑芬中華民國八十九年七月十二日