裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年原上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國112年06月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度原上訴字第11號上訴人即被告 劉宇廷 選任辯護人 賴宏庭 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原訴字第22號中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第576號、111年度少連偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、綽號「 小黑 」之己○○與甲○○、 朱彥溥 、 王彥鈞 、丁○○（均由檢察官另為不起訴處分）、林○○（民國94年生，真實年籍姓名詳卷，由檢察官另行移送少年法庭）及多名友人於民國110年12月11日23時許，在址設臺中市○○區○○路0段0000號之超級巨星KTV經貿店301包廂慶生。期間己○○因細故與甲○○發生爭執，竟與綽號「英國」之 楊博儒 （就妨害秩序部分，經原審判處有期徒刑6月確定）及綽號「小凱」之乙○○（就妨害秩序部分，經原審另判處有期徒刑6月，上訴後於本院另案審理中）共同基於公然聚眾下手施強暴脅迫之犯意聯絡，由己○○以附表編號2所示手機內之通訊軟體微信與楊博儒聯繫要求支援，楊博儒乃邀集乙○○一同搭乘其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車前往超級巨星KTV經貿店。楊博儒與乙○○於翌日（12日）凌晨2時56分許抵達上址超級巨星KTV經貿店後，己○○及楊博儒、乙○○趨前與甲○○發生口角，乙○○先徒手推打甲○○後，雙方發生推擠，己○○及楊博儒、乙○○追打甲○○及在旁之王彥鈞等人，丁○○見狀上前與己○○扭打。於同日凌晨2時57分許，丁○○與己○○扭打至臺中市○○區○○路0段0000號騎樓旁花圃時，雙方因扭打而跌倒在地，己○○一時氣憤，可預見頭部及胸部均係人體重要器官，如持刀朝他人頭部及胸腔刺擊，將可能導致他人死亡之結果，且當時其與丁○○乃正面扭打，如其持刀朝丁○○刺擊，無法排除其刺擊位置即係丁○○頭部及胸腔，且如因其刺擊致丁○○傷重死亡，亦不違背其本意之殺人不確定故意，持隨身攜帶如附表編號1所示之摺疊刀朝丁○○臉部及胸部要害處攻擊，致丁○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及臉部近眼尾靠近太陽穴及右肩膀等多處刀傷等傷害，丁○○旋即不支倒地，經救護車於同日凌晨3時9分將其送往中國醫藥大學附設醫院急救始倖免於難，己○○之殺人行為因而未遂。己○○行兇後，先搭乘 周育衙 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車前往臺中市○○區○○路0段000號之金賀嘉檳榔攤外洗去雙手血跡，再徒步至臺中市○○區○○路0段000號之OK超商臺中登峰店外搭乘車牌號碼000-00號計程車至臺中市○○區○○○街000號之水悅汽車旅館。嗣於同日凌晨4時45分，己○○在有偵查權限之機關或人員發覺其即為參與聚眾及持刀殺人者前，主動前往霧峰分局內新派出所供述其上開犯行，並自願接受裁判，經警扣得附表編號1至6所示之物；再經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局員警拘提乙○○到案，扣得附表編號7、8所示之物。
二、案經丁○○及其父戊○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴審理範圍：原審判決後，僅上訴人即被告己○○（下稱被告）就全案提起上訴，檢察官及同案被告楊博儒均未上訴，故本院審理範圍，僅限於被告，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯
護人於本院知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得
情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告坦承有於上揭時地，聯繫共犯楊博儒、乙○○到場支援，並持附表編號1所示折疊刀攻擊告訴人丁○○，致告訴人丁○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及臉部近眼尾靠近太陽穴及右肩膀等多處刀傷等傷害，然否認有何殺人犯意，辯稱：我當時與丁○○扭打後跌倒，為避免自己遭受攻擊，方持附表編號1所示之折疊刀朝丁○○揮舞以嚇阻丁○○，並無殺害丁○○之故意等語；選任辯護人為被告辯護稱：被告與告訴人丁○○等人均無深仇大恨，並無殺人之動機，且被告係因與告訴人丁○○扭打跌倒在地後，始亮刀揮砍，混亂中對於會揮刺到告訴人丁○○何部位並不知悉，非刻意攻擊告訴人丁○○致命部位，況扣案之折疊刀是被告所攜帶，倘其確有殺人故意，當於鬥毆之初即將折疊刀取出，而非直至跌倒在地時始亮刀，且於衝突結束後，亦未再對告訴人丁○○有攻擊行為，足見被告確無殺人之犯意等語。然查：
㈠被告因與證人甲○○發生爭執，經聯繫共犯楊博儒後，共犯楊
博儒即與共犯乙○○一同前往超級巨星KTV經貿店，因與證人甲○○發生口角，被告與共犯楊博儒及乙○○遂徒手毆打證人甲○○等人。嗣告訴人丁○○上前與被告扭打，雙方於同日凌晨2時57分許，扭打至臺中市○○區○○路0段0000號之騎樓旁花圃時，被告持附表編號1所示之摺疊刀往告訴人丁○○身體攻擊等情，業據被告於警詢至本院審理時均自承在卷，且據證人即共犯楊博儒、乙○○於警詢、偵查及原審；證人即告訴人丁○○、證人林○○、朱彥溥於偵查及原審；證人周育衙於警詢；證人甲○○、王彥鈞於偵查時就當日事發經過證述在卷，並有己○○、乙○○、甲○○、朱彥溥、王彥鈞、林○○、周育衙等人110年12月12日指認犯罪嫌疑人紀錄表、丁○○111年1月4日指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告暨所附刑案現場照片、超商叫車服務單各1份、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表共3份、被告、共犯乙○○之手機畫面擷圖、現場照片、監視器畫面擷圖共123張在卷可稽（見少連偵576號卷第63頁至第71頁、第95頁至第99頁、第109頁至第115頁、第123頁至第126頁、第139頁至第142頁、第157頁至第160頁、第173頁至第176頁、第197頁至第200頁、第249頁至第253頁、第257頁至第260頁、第263頁至第267頁、第311頁至第344頁、第353頁、第371頁至第413頁；少連偵12號卷第25頁至第28頁；少連偵12號卷第39頁至第54頁、第75頁至第90頁），及扣案如附表所示之物可證。輔以當日監視器畫面顯示「02：56：01楊博儒、己○○從畫面右方走向甲○○等人聚集處，02：56：07己○○直接走向甲○○面前，02：56：09乙○○從畫面右方小跑步至KTV人群聚集處。02：56：25乙○○揪住甲○○衣領並將甲○○往後推，02：56：33甲○○後方人群往乙○○方向推，多人往畫面左方移動，消失在畫面中。02：57：05甲○○與另一名黑色外套男子自畫面左方走入畫面中。02：57：23楊博儒從畫面左方跑入畫面中，追逐一名男子，並與其發生扭打。02：57：26丁○○走向甲○○，其後多人追逐扭打，02：57：
29己○○自丁○○後方走向甲○○，並伸手攻擊甲○○。02：57：31丁○○、乙○○、己○○與甲○○發生扭打，丁○○與己○○邊扭打邊往畫面右方騎樓移去，並消失在畫面中，楊博儒、乙○○等人及警察亦均往畫面右方騎樓方向移去」、「02：57：36一群人在花盆前面之人行道扭打（畫面被花盆擋住，無法判斷為何人及扭打人數）。02：57：40己○○自擋住之花盆處往畫面右方大力後退，並壓到後方乙○○，致乙○○微蹲。02：57：46己○○右手持刀轉身走向騎樓，並往畫面下方離開，02：57：48丁○○出現在畫面左上方騎樓，左胸上已有圓圈狀血痕」，業據原審勘驗後製成勘驗筆錄並擷圖可憑（見原審卷一第246頁至第248頁、第251頁至第263頁），是此部分事實顯可認定。
㈡又被告持附表編號1所示折疊刀，朝告訴人丁○○臉部及胸部等
處攻擊，致告訴人丁○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及多處刀傷等傷害一節，亦經告訴人戊○○於警詢、告訴人丁○○於偵查中指訴明確，另有中國醫藥大學附設醫院110年12月12日、110年12月21日診斷證明書及中國醫藥大學附設醫院111年8月19日院醫事字第1110011924號函暨所附丁○○病歷資料各1份附卷可參（見少連偵576號卷第187頁；少連偵12號卷第29頁；原審卷二第7頁至第159頁），且為被告所不爭執，此部分事實亦可認定。
㈢被告確有殺人之主觀犯意
⒈按殺人、重傷或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為
判斷。申言之，按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害、重傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況綜合判斷。亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位及時間、行為時之態度，並深入觀察行為人與告訴人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道輕重、行為時現場爭執之時空背景、告訴人受傷情形包括傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。
⒉查被告所攜帶之折疊刀為金屬製、材質堅硬、刀鋒銳利，
總長約18公分、刀刃長7.5公分、寬度約3公分，有原審審理時勘驗結果及扣案之折疊刀照片6張可證（見少連偵576號卷第389頁至第390頁；原審卷一第323頁至第324頁、第333頁至第335頁），以刀刃之長度與材質，如持以近距離猛力刺擊他人身體，可能導致深度穿透傷而傷及人體重要部位內之臟器或動脈血管導致臟器生理機能嚴重受損及大量出血，使他人發生死亡結果之危險，而對於他人生命、身體可能發生之危險性極高，顯為具有一般智識經驗之人均可預見。
⒊又臉部、胸部等位置均為人體極為脆弱之部位，胸腔內之
心臟、肺臟等臟器更直接影響人體生命之維持，此亦據被告於原審時自承胸腔是很危險的地方等語（見原審卷一第433頁），然被告明知於此，仍持折疊刀攻擊告訴人丁○○上揭部位，甚而導致告訴人丁○○受有心臟及肺部穿刺傷，於案發同日即進行右心室修補術、心包切開探查術等心臟修補及肺臟修補手術，有前開中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2紙可證（見少連偵576號卷第187頁；少連偵12號卷第29頁），佐以被告自陳：當時就是我與丁○○扭打，與丁○○面對面等語（見原審卷一第432頁、第434頁）；又證人即告訴人丁○○於原審審理時證述：當時只有我跟被告扭在一起等語（見原審卷一第311頁），及原審勘驗筆錄中「02：57：36一群人在花盆前面之人行道扭打（畫面被花盆擋住，無法判斷為何人及扭打人數）。02：57：40己○○自擋住之花盆處往畫面右方後退，並壓到後方乙○○，致乙○○微蹲。02：57：46己○○右手持刀轉身走向騎樓，並往畫面下方離開」，綜合以觀，被告朝告訴人丁○○攻擊後，竟因用力而往後方退、甚而壓到後方之乙○○，致使乙○○微蹲之情節，可知被告當時對告訴人丁○○攻擊之力道甚大，而被告在與告訴人丁○○近身扭打之狀態下，竟仍正面持折疊刀強力朝告訴人丁○○之臉部、胸部位置攻擊，甚而深及告訴人丁○○心、肺臟，被告主觀上對於其攻擊行為如致告訴人丁○○於死，應有所認識，且不違背其本意等情，應足認定。
⒋被告固辯稱：我當時係因跌倒在地，為避免遭受攻擊方拿
出折疊刀，在丁○○面前揮舞驅趕，並無刻意「刺」或是「攻擊」丁○○等語（見原審卷一第326頁、第434頁），然查被告於原審審理時自陳：現場就是我跟丁○○2人扭打，並沒有圍毆之情，且在場並無其他人持兇器等語（見原審卷一第432頁至第433頁），查現場既僅有被告與告訴人丁○○發生扭打，在旁之人均無加入或參與攻擊之舉措，被告如何認定倘跌到在地即恐遭在旁之人攻擊，而有防衛之必要，已有可疑。況現場亦僅被告1人攜有兇器，如僅係單純防身、嚇阻，單純亮刀，應已足使在旁之人不敢輕舉妄動，亦無刻意揮舞之理，是被告上揭所辯，能否可採，已然有疑。再參以告訴人丁○○因被告攻擊，所受傷勢部位包含臉部近眼尾靠近太陽穴之位置、右肩膀及左胸心臟處，其中臉部之傷口近眼尾靠近太陽穴之位置，長約4.5公分；心臟處有4公分之刀傷而破裂，並傷及血管等情節，此為證人丁○○於原審審理時所證述：我當時只知道是心臟、左胸口中刀，到醫院後才發現右肩膀及臉部眼尾接近太陽穴處亦有受傷等語，及臺中市政府消防局救護紀錄表、告訴人丁○○之中國醫藥大學附設醫院110年12月21日診斷證明書及病房家屬座談會紀錄、原審111年7月26日審理程序勘驗筆錄及照片可證（見少連偵12號卷第29頁；原審卷一第314頁至第315頁、第324頁至第325頁、第337頁至第341頁；原審卷二第11頁、第125頁），被告如係單純揮舞，何以告訴人丁○○所受傷勢位置如此集中在臉部、胸腔之特定部位，並均為人體甚為脆弱之部位。復由告訴人丁○○所受心臟4公分刀傷之傷勢可知，其攻擊之刀刃顯已深至告訴人丁○○左胸一定位置，並已致告訴人丁○○之心臟、肺部受有穿刺傷害，且於抵達中國醫藥大學附設醫院後，曾發生無自發性呼吸心跳，經醫護人員予以啟動ACLS（即高級心臟救命術）流程共11分鐘，始重行測得脈搏及血壓，有中國醫藥大學附設醫院入院護理評估在卷可稽（見原審卷二第91頁），以告訴人丁○○當時所受傷勢，實與為求自衛，單純揮舞不慎劃傷之皮膚表淺傷情形有別。 復衡 以被告所持之折疊刀總長約18公分、刀刃長7.5公分，有前開勘驗照片可證，其刀刃長度非長，如非刻意朝告訴人丁○○施以相當力道之攻擊，實難想像該刀刃係如何導致告訴人丁○○心臟竟有4公分之刀傷而破裂，是被告所辯顯無可採。
⒌另就被告之選任辯護人以被告與告訴人丁○○素不相識，當
無殺害告訴人丁○○之動機。況倘被告確有殺人之故意，其於衝突之初即會將折疊刀亮出，而非直待與告訴人丁○○扭打、跌倒在地時始拿出，告訴人丁○○遭刺傷後，被告亦未繼續刺殺，且被告持刀刺傷告訴人丁○○時，當時燈光相當昏暗，雙方視線不清，被告無從確認係持刀攻擊告訴人丁○○何部位，主張被告無殺人故意等語。惟查，本件緣起係被告因與證人甲○○於KTV內有所爭執，始聯繫被告楊博儒、乙○○等人到場支援，過程中除追打證人甲○○外，並攻擊在旁之王彥鈞等人，業據認定如前，單就被告因不滿即聯繫被告楊博儒等人到場助陣，並對素不相識之王彥鈞等人恣意下手攻擊之行為，即見被告情緒控管顯有不佳，漠視他人之生命、身體安全，從而，相識與否能否作為被告攻擊動機為何之判準，尚非無疑。而參以被告於警詢、偵查及原審審理時均自陳：我當時已經情緒失控，也不知道怎麼說什麼力道，對丁○○實際刺幾次已經不清楚等語（見少連偵576號卷第60頁至第61頁、第575頁至第576頁；原審卷一第433頁至第434頁），足知被告案發時情緒激動、氣憤填膺，對於與其扭打甚而致其跌倒在地之告訴人丁○○心生不滿，憤而持刀攻擊，企圖致其於死，尚非不可想像。至被告雖未於與證人甲○○發生口角之初即拿出折疊刀，然此至多僅足證明被告起初僅有傷害證人甲○○及其身旁友人之犯意，至其嗣因與告訴人丁○○扭打並跌倒，益發氣憤，始萌生殺人犯意，亦難認有何悖於常理之情。另雖告訴人丁○○於原審曾證稱：當時情況混亂，也很暗，是誰撲倒我，如何撲，我都不知道，且當時發生時間太快，沒有看清楚是誰捅我的，因為那裡蠻暗的等語（見原審卷一第314、322、323頁），然查，依照前述，被告自陳其當時業已情緒失控，其於情況混亂及光線昏暗之情況下，被告實無法把握其持刀攻擊告訴人丁○○時，絕無刺擊告訴人丁○○致命部位之可能，卻仍執意持拿足以取人性命之折疊刀，猛力朝告訴人丁○○攻擊，益可見其對於其持刀刺殺行為，如致告訴人丁○○生死亡結果，亦不違背其本意。且被告於原審時亦自承：因為對方的人越來越多。我怕他們過來會變成圍毆，才會趕緊搭來支援的周育衙的車走，因為對方的人一直在來等語（見原審卷第432頁），從而，被告於刺殺告訴人丁○○後急速離開現場，無法排除係恐遭陸續到來之告訴人丁○○友人留置現場之可能。從而，選任辯護人為被告所為前揭辯解，均無礙於本院前揭認定被告有殺人之不確定故意之心證。
㈣綜上所述，被告及其選任辯護人所辯均不足採信，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
㈤辯護人雖聲請本院向中國醫藥大學附設醫院函詢有關告訴人
丁○○於送醫時臉部、胸部及心臟刀傷之長度及深度，併函詢當時告訴人心臟所受刀傷若未即時救治，是否有致命之危險。然查，告訴人丁○○於遭被告持刀刺傷後，該傷口已深及告訴人丁○○之肺部及心臟，而告訴人丁○○心臟有4公分的刀傷，有中國醫藥大學附設醫院病房家屬座談會紀錄1紙可稽（見原審卷二第125頁），且於送往中國醫藥大學附設醫院後，告訴人丁○○更因發生無自發性呼吸心跳，經醫護人員施以高級心臟救命術流程共11分鐘，告訴人丁○○始重行測得脈搏及血壓，業如前述，從而，被告持刀朝告訴人丁○○胸腔位置刺殺後，實已致告訴人丁○○受有嚴重傷勢，甚而無自發性呼吸心跳，係經醫院施以緊急急救及手術，始重行測得脈搏及血壓。故告訴人丁○○於事發後，倘未即時救治，當有致命危險。從而，就辯護人此部分聲請調查之證據，本院認待證事實已臻明確，並無再予調查之必要，併此敘明。
四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠法律適用部分：
⒈按刑法第150條業於109年1月15日修正公布，並自同年月0
0日生效施行，其立法理由略以：不論在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。3人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。不論強暴脅迫是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當該罪成立之構成要件。本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。經查，被告明知案發地點為不特定人均可出入之KTV門口，為公共場所，竟仍聯繫共犯楊博儒召集共犯乙○○一同聚集在該處，共犯乙○○、楊博儒徒手攻擊證人甲○○、王彥鈞等人，被告徒手攻擊證人甲○○外，更持附表編號1所示折疊刀攻擊告訴人丁○○，被告下手實施強暴行為，所為已足使在旁見聞之公眾或他人恐懼不安，且攻擊之對象亦除原與被告有糾紛之證人甲○○外，更波及在旁之證人王彥鈞、告訴人丁○○等人，所為顯與上開構成要件相符，並對公共秩序產生危害。
⒉核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之
攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡共同正犯：
被告與共犯楊博儒、乙○○共同犯前揭在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數部分：
被告以1行為同時觸犯上開2罪，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈣刑之減輕部分：
⒈被告基於殺人之犯意而攻擊告訴人丁○○，惟幸告訴人丁○○
及時送醫、倖免於難而未遂，其情節仍較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，
而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，不以言明自首並願接受裁判為必要。於自首後，嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。被告於本案事發後，雖於員警到場前之110年12月12日凌晨3時10分至15分間，趁隙逃逸，然其於當日凌晨4時45分，即於職司偵查犯罪權限之機關或人員有確切根據得以對其身分有合理可疑前，自行前往臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所投案，有臺中市政府警察局霧峰分局112年5月1日中市警霧分偵字第1120017431號函檢附員警職務報告1紙在卷可參；而觀諸卷內所檢附之相關參與人警詢筆錄，最早指認係被告持折疊刀攻擊告訴人丁○○者乃證人甲○○，而證人甲○○製作警詢筆錄之時間為110年12月12日上午9時57分至110年12月12日上午11時5分止，故被告辯稱其符合自首要件等情，尚非無據。至原審法院雖曾函詢臺中市政府警察局第五分局是否係於第3人告知被告犯罪嫌疑前，被告即先行自首，並經該局函覆：本案被告固有於案發當日4時50分許自行前往警局投案，然本案案發後，警方旋於同日3時10分至15分許抵達超級巨星KTV經貿店前，當時在場之甲○○即已明確指出持刀攻擊告訴人丁○○之人為綽號「小黑」、三分頭、皮膚黝黑之男子，同案被告乙○○並指證該名綽號「小黑」即為己○○，警方並以此追查被告行蹤，此有臺中市政府警察局第五分局111年4月24日中市警五分偵字第1110018405號函暨所附111年4月21日員警職務報告可證（見原審卷一第209頁至第211頁），然證人甲○○（現改名 呂焌榮 ）於本院審理時證稱：其當天是在警察到場後才離開，警察到場後只叫我要去警察局做筆錄，沒有問我持刀者是何人，我也沒有跟警察說當時持刀攻擊告訴人丁○○的人是綽號「小黑」三分頭、皮膚黝黑的男子，我是在派出所時才指認持刀男子是被告等語（本院卷第120、122、123頁），從而前揭職務報告書中所載員警於案發現場時，即已聽聞證人甲○○明確指出持刀攻擊告訴人丁○○之人為綽號「小黑」、三分頭、皮膚黝黑之男子乙情是否屬實，已足起疑；另證人乙○○於本院審理時則證稱：當天凌晨警察抵達超級巨星後，我沒有跟警察說「持刀攻擊告訴人丁○○的人叫做『小黑』，而『小黑』就是被告」這些話。我根本不認識被告，之前也沒有見過被告等語（本院卷第125、127、128頁），本院審酌證人乙○○於110年12月13日偵訊時亦明確陳稱：我不認識被告，在場的我只認識楊博儒等語（見少連偵576號卷第566頁），從而，前揭第五分局職務報告上所載證人乙○○於被告到案前，即已指證該名綽號「小黑」即為被告乙情，更屬可疑。此外，本院於傳喚證人甲○○及乙○○欲調查有關被告是否該當自首乙情時，亦同時傳喚證人即製作前揭111年4月21日第五分局職務報告之員警庚○○，然證人庚○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭，致無從釐清其前揭職務報告書上明顯可疑之處。從而，依照目前現存證據資料，尚難認於被告主動到案向該管公務員告知其前揭犯罪時，司法警察已有確切根據足以認定被告涉有重嫌，則被告主動到案陳明前揭客觀事實，嗣後並自願接受裁判，應已符合自首要件，依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。至被告雖於偵查及審理期間就其主觀上是否有殺人犯意存有爭執，然依前揭說明，仍不妨害被告該當自首之認定，併此敘明。
⒊被告前揭2次法定減刑事由應予遞減之。
㈤對原審判決及上訴理由之說明：
⒈原審認被告犯殺人未遂罪及在公共場所聚集3人以上下手實
施強暴罪均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查，依前揭理由㈣⒉所述，被告已該當自首要件予以減刑，原審依照前揭第五分局職務報告，認於被告到案前，偵查機關已有確切根據認定被告涉有重嫌，尚有誤會。
⒉被告上訴否認有殺人犯意，並認其符合自首要件，應予減輕其刑。經查：
①就被告應有殺人犯意部分，本院業於理由㈢⒈至⒊予以說
明認定理由，並於理由㈢⒋、⒌就被告及辯護人所辯不足採之理由予以說明，被告上訴仍執前詞否認有殺人犯意，難認可採。
②就被告主張符合自首要件，應予減輕其刑部分，依照前
揭理由㈣⒉之說明，確實可認被告符合自首要件。被告此部分上訴，尚屬有據。
⒊綜上，被告上訴部分有理由，部分無理由，原審判決因有
前揭可議之處，應由本院將原判決有關被告部分撤銷改判。㈥量刑審酌：
審酌被告與證人甲○○、告訴人己○○等人原替共同友人慶生，被告僅因與證人甲○○發生細故，即夥同共犯楊博儒、乙○○等人到場支援，除徒手毆打證人甲○○、王彥鈞等人，更持折疊刀欲殺害告訴人丁○○，所為除嚴重危害社會治安，更對於告訴人丁○○之生命、身體造成極大威脅；另審酌被告坦承妨害秩序犯行，然否認殺人犯意，且迄今未與告訴人丁○○達成和解或賠償其損害之犯後態度，兼酌被告係持折疊刀攻擊之犯罪情節、手段，對於社會治安之危害及致告訴人丁○○所受傷勢之犯罪損害；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、在家裡幫忙等家庭經濟狀況；且依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告前曾有妨害秩序、毀損、販賣第三級毒品未遂等犯行經法院論罪科刑現執行中之品行素行等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。㈦沒收部分：
⒈按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法
第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示折疊刀為被告持以攻擊告訴人丁○○所用之物，且為被告所有，業據被告自承在卷（見原審卷一第428頁），此部分自屬被告本案犯罪所用之物，爰依上揭規定於被告罪刑項下諭知沒收。另附表編號2所示之門號0000000000號IPHON
ESE手機1支，亦為被告所有，此為其所自陳（見原審卷一第428頁），被告於原審審理時固辯稱該手機並未用於本案聯繫，然參以被告於警詢時自陳：我當時是用微信與暱稱「美國博仔」之楊博儒聯繫等語（見少連偵576號卷第86頁），及被告手機於當日3時5分許、4時59分許均有聯繫楊博儒之紀錄，該手機內通訊軟體微信內亦有暱稱「美國博仔」之聯繫資料（見少連偵576號卷第343頁至第344頁），可知扣案如附表編號2所示手機即為被告與共犯楊博儒聯繫所用，被告事後所辯，容無可採。被告既係以該手機與共犯楊博儒聯繫，召集共犯楊博儒到案發現場，該手機顯屬本案犯罪所用之物，且具有重要性，亦應於被告罪刑項下諭知沒收。
⒉扣案如附表編號3至6所示之物，固為被告所有，業據被告
陳明在卷（見原審卷一第428頁），然僅屬日常一般衣物，該物品乃屬日常可得購買之一般用品，縱予沒收，沒收之特別預防及社會防衛亦甚微弱，更欠缺刑法上之重要性，本諸刑法第38條之2第2項規定意旨，實無必要加以沒收，爰不予沒收。至扣案如附表編號7、8所示之物，均為共犯乙○○所有，非被告所有，自無從於被告本案罪刑項下宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國112年6月20日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國112年6月20日附錄論罪科刑法條◎中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。◎中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表編號品項與數量備註1折疊刀1把被告犯罪所用之物，且均為其所有，應於其本案罪刑項下宣告沒收。2門號0000000000號IPHONESE手機1支3黑色外套1件被告所有，然不具刑罰重要性，不予宣告沒收。4白色上衣1件5淺藍色牛仔褲1件6白色鞋子1雙7門號0000000000號IPHONE12PROMAX手機1支共犯乙○○所有，無從於被告、楊博儒本案罪刑項下宣告沒收。8棒球棍1支