裁判字號：臺灣臺中地方法院111年原訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度原訴字第22號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉宇廷選任辯護人徐文宗律師被告楊博儒上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第576號、111年度少連偵字第12號），本院判決如下：
主文辛○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年拾月，扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。
丁○○犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、綽號「 小黑 」之辛○○與 呂建霆 、甲○○、 王彥鈞 、己○○（均由檢察官另為不起訴處分）、林○安（民國94年生，真實年籍姓名詳卷，由檢察官另行移送少年法庭）及多名友人於民國110年12月11日23時許，在址設臺中市○○區○○路0段0000號之超級巨星KTV經貿店301包廂慶生。期間辛○○因細故與呂建霆發生爭執，竟與綽號「英國」之丁○○及綽號「 小凱 」之丙○○（另行審結）共同基於公然聚眾下手施強暴脅迫之犯意聯絡，由辛○○以附表編號2所示手機內之通訊軟體微信與丁○○聯繫要求支援，丁○○乃邀集丙○○一同搭乘其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車前往超級巨星KTV經貿店。丁○○與丙○○於翌日（12日）2時56分許抵達上址超級巨星KTV經貿店後，辛○○及丁○○、丙○○趨前與呂建霆發生口角，丙○○先徒手推打呂建霆後，雙方發生推擠，辛○○及丁○○、丙○○追打呂建霆及在旁之王彥鈞等人，己○○見狀上前與辛○○扭打。於同日2時57分許，己○○與辛○○扭打至臺中市○○區○○路0段0000號騎樓旁花圃時，雙方因扭打而跌倒在地，辛○○一時氣憤，竟基於殺人之犯意，持隨身攜帶如附表編號1所示之摺疊刀朝己○○臉部及胸部要害處攻擊，致己○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及臉部近眼尾靠近太陽穴及右肩膀等多處刀傷等傷害，己○○旋即不支倒地，經救護車於同日3時9分將其送往中國醫藥大學附設醫院急救始倖免於難，辛○○之殺人行為因而未遂。辛○○行兇後，先搭乘 周育衙 駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車前往臺中市○○區○○路0段000號之金賀嘉檳榔攤外洗去雙手血跡，再徒步至臺中市○○區○○路0段000號之OK超商臺中登峰店外搭乘車牌號碼000-00號計程車至臺中市○里區○○○街000號之水悅汽車旅館。嗣於同日5時許，辛○○前往警局投案，經警當場逮捕辛○○，並扣得附表編號1至6所示之物；再經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局員警拘提丙○○到案，扣得附表編號7、8所示之物，及借訊丁○○，而悉上情。
二、案經己○○及其父庚○○訴請臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、供述證據部分
㈠、證人己○○之偵訊筆錄有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院106年度臺上字第75號判決意旨參照）。查被告辛○○之選任辯護人固爭執證人己○○於偵查中所為證述，然始終未提出證人己○○於偵查中所為證述有何顯不可信之例外情形，且證人己○○經本院傳喚到庭具結陳述，使被告辛○○及其選任辯護人行使對質詰問權，業經合法調查，是證人己○○於偵查中所為證述自有證據能力。
㈡、證人呂建霆之偵訊筆錄有證據能力又被告對於是否行使對質詰問權，本有處分權，倘經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權。亦即，倘被告就法院所詢待調查之事項，並未聲請傳喚證人到庭交互詰問，且於審判期日經踐行證據調查程序後，對於審判長提示並告以要旨之卷內供述證據，亦表示無意見，則法院本於全卷事證及調查證據之結果，判斷卷內供述證據之證明力，並採為被告犯罪之部分論據，要與證據法則無違，並無不當剝奪被告詰問權之違法（最高法院104年度台上字第3953號、109年度台上字第5535號判決意旨參照）。本案被告辛○○之選任辯護人雖爭執證人呂建霆於偵查所為證述，未經對質詰問而欠缺證據能力（見本院卷一第183頁至第184頁），然未聲請傳喚證人呂建霆到庭作證，且經審判中提示證人呂建霆之偵訊筆錄，被告辛○○及其選任辯護人亦表示無意見（見本院卷一第424頁），參以前揭說明，應認其等捨棄對質詰問證人之權，並經本院於審理期日踐行調查證據程序之證人呂建霆之偵訊筆錄，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，均有證據能力。
㈢、證人林○安、 王彥溥 之偵訊筆錄均有證據能力
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院102年度台上字第2783號、第2943號判決意旨參照）。
2.再按共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。
至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依刑事訴訟法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，共同被告以被告身分於偵查中未經具結之陳述，應依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。
3.經查，被告辛○○之選任辯護人另爭執證人林○安、王彥溥於偵查中未經具結之證述無證據能力，然林○安、王彥溥於偵訊時係以被告身分應訊，本無令其具結之可能，而參以林○安、王彥溥於偵訊過程，係採取一問一答方式，且陳述內容詳細，復依卷內資料，亦查無其等於偵查中陳述時之外在環境有任何顯不可信或檢察官違法取證之情狀，堪認其等於偵查中所為上開事實部分之陳述，具有特別可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。且本院復於審理時以證人身分傳喚林○安、王彥溥到庭作證，給予被告辛○○及其選任辯護人對質之機會，亦已合法調查，是此部分未經具結之陳述，應得作為判斷犯罪事實之依據。
㈣、證人周育衙之警詢筆錄、王彥鈞之偵訊筆錄均有證據能力按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(104年度台上字第2093號判決意旨參照)。查本案所引用證人周育衙於警詢、證人王彥鈞於偵查所為證述，於被告辛○○而言，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告辛○○及其選任辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷一第183頁至第185頁、第248頁、第424頁至第425頁），並經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，均有證據能力。
㈤、其餘被告辛○○選任辯護人所爭執之證人己○○、呂建霆、甲○○、王彥鈞及林○安等人警詢筆錄之證據能力，既均未經用以作為被告辛○○有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。
㈥、又本判決所引用被告丁○○以外之人於審判外之陳述，於被告丁○○而言，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告丁○○於本院準備程序及審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷一第159頁至第161頁、第424頁至第425頁），本院審酌上開被告丁○○以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與被告丁○○本案待證事實具有關連性，以之作為認定被告丁○○本案犯行之證據應屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據部分本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告辛○○及其選任辯護人、被告丁○○對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷一第159頁至第161頁、第424頁至第425頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丁○○對於上揭犯行坦承不諱，被告辛○○固坦承有於上揭時地，聯繫被告丁○○、丙○○到場支援，並持附表編號1所示折疊刀攻擊告訴人己○○，致告訴人己○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及臉部近眼尾靠近太陽穴及右肩膀等多處刀傷等傷害，然矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊當時與己○○扭打後跌倒，為避免自己遭受攻擊，方持附表編號1所示之折疊刀朝己○○揮舞以嚇阻己○○，並無殺害己○○之故意等語；被告辛○○之選任辯護人為被告辛○○辯護稱：被告辛○○與呂建霆、己○○等人均無深仇大恨，並無殺人之動機，且被告辛○○係因與告訴人己○○扭打跌倒在地後，始亮刀揮砍，混亂中對於會揮刺到告訴人己○○何部位並不知悉，非刻意攻擊告訴人己○○致命部位，況扣案之折疊刀是被告辛○○所攜帶，倘其確有殺人故意，當於鬥毆之初即將折疊刀取出，而非直至跌倒在地時始亮刀，足見被告辛○○確無殺人之犯意等語。然查：
（一）被告辛○○因與呂建霆發生爭執，而聯繫被告丁○○後，被告丁○○即與丙○○一同前往超級巨星KTV經貿店，因與呂建霆發生口角，被告辛○○、丁○○及丙○○遂徒手毆打呂建霆等人。嗣告訴人己○○上前與被告辛○○扭打，雙方於同日2時57分許，扭打至臺中市○○區○○路0段0000號之騎樓旁花圃時，被告辛○○即持附表編號1所示之摺疊刀往告訴人己○○身體攻擊等情，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理時自承在卷，核與證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及本院所為供述、證人即告訴人己○○、證人林○安、甲○○於偵查及本院審理時所為證述、證人周育衙於警詢所為證述、證人呂建霆、王彥鈞於偵查所為證述情節大致相符，並有辛○○、丙○○、呂建霆、甲○○、王彥鈞、林○安、周育衙等人110年12月12日指認犯罪嫌疑人紀錄表、己○○111年1月4日指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告暨所附刑案現場照片、超商叫車服務單各1份、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表共3份、被告辛○○、丙○○之手機畫面擷圖、現場照片、監視器畫面擷圖共123張在卷可稽（見少連偵576號卷第63頁至第71頁、第95頁至第99頁、第109頁至第115頁、第123頁至第126頁、第139頁至第142頁、第157頁至第160頁、第173頁至第176頁、第197頁至第200頁、第249頁至第253頁、第257頁至第260頁、第263頁至第267頁、第311頁至第344頁、第353頁、第371頁至第413頁；少連偵12號卷第25頁至第28頁；少連偵12號卷第39頁至第54頁、第75頁至第90頁）及扣案如附表所示之物可證。輔以當日監視器畫面顯示「02：56：01丁○○、辛○○從畫面右方走向呂建霆等人聚集處，02：56：07辛○○直接走向呂建霆面前，02：56：09丙○○從畫面右方小跑步至KTV人群聚集處。02：56：25丙○○揪住呂建霆衣領並將呂建霆往後推，02：56：33呂建霆後方人群往丙○○方向推，多人往畫面左方移動，消失在畫面中。02：57：05呂建霆與另一名黑色外套男子自畫面左方走入畫面中。02：57：23丁○○從畫面左方跑入畫面中，追逐一名男子，並與其發生扭打。02：57：26己○○走向呂建霆，其後多人追逐扭打，02：57：
29辛○○自己○○後方走向呂建霆，並伸手攻擊呂建霆。02：
57：31己○○、丙○○、辛○○與呂建霆發生扭打，己○○與辛○○邊扭打邊往畫面右方騎樓移去，並消失在畫面中，丁○○、丙○○等人及警察亦均往畫面右方騎樓方向移去」、「02：
57：36一群人在花盆前面之人行道扭打（畫面被花盆擋住，無法判斷為何人及扭打人數）。02：57：40辛○○自擋住之花盆處往畫面右方大力後退，並壓到後方丙○○，致丙○○微蹲。02：57：46辛○○右手持刀轉身走向騎樓，並往畫面下方離開，02：57：48己○○出現在畫面左上方騎樓，左胸上已有圓圈狀血痕」，有本院111年6月15日準備程序勘驗筆錄及所附擷圖可憑（見本院卷一第246頁至第248頁、第251頁至第263頁），是此部分事實顯可認定。
（二）又被告辛○○持附表編號1所示折疊刀，朝告訴人己○○臉部及胸部等處攻擊，致告訴人己○○受有創傷性雙側氣胸、創傷性左側血胸、心臟破裂及多處刀傷等傷害一節，亦經告訴人庚○○於警詢、告訴人己○○於偵查中指訴明確，另有中國醫藥大學附設醫院110年12月12日、110年12月21日診斷證明書及中國醫藥大學附設醫院111年8月19日院醫事字第1110011924號函暨所附己○○病歷資料各1份附卷可參（見少連偵576號卷第187頁；少連偵12號卷第29頁；本院卷二第7頁至第159頁），且為被告辛○○所不爭執，此部分事實亦可認定。
（三）被告辛○○確有殺人之主觀犯意
1.按殺人、重傷或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。申言之，按行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789號判決意旨參照）。又刑法上使人受重傷罪與傷害致重傷罪之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，告訴人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與告訴人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、告訴人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判（最高法院107年度台上字第4574號判決意旨參照）。揆之上開司法審判實務認定標準，殺人、重傷害罪或傷害罪之區別，應以被告行為時，其主觀上之犯意而定。告訴人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，以及行為人與告訴人間發生衝突之原因、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、下手力量之輕重，是否為偶發之一擊等具體情事等，加以綜合判斷，推認判定行為人行兇之際究係殺人罪、重傷害罪或傷害罪之犯意。
2.查被告辛○○所攜帶之折疊刀為金屬製、材質堅硬、刀鋒銳利，總長約18公分、刀刃長7.5公分、寬度約3公分，有本院111年7月26日審理程序勘驗結果及扣案之折疊刀照片6張可證（見少連偵576號卷第389頁至第390頁；本院卷一第323頁至第324頁、第333頁至第335頁），以刀刃之長度與材質，如持以近距離猛力刺擊他人身體，可能導致深度穿透傷而傷及人體重要部位內之臟器或動脈血管導致臟器生理機能嚴重受損及大量出血，使他人發生死亡結果之危險，而對於他人生命、身體可能發生之危險性極高，顯為具有一般智識經驗之人均可預見。
3.又臉部、胸部等位置均為人體極為脆弱之部位，胸腔內之心臟、肺臟等臟器更直接影響人體生命之維持，此亦為被告辛○○所明知（見本院卷一第433頁），然被告辛○○明知於此，仍持折疊刀攻擊告訴人己○○上揭部位，甚而導致告訴人己○○受有心臟及肺部穿刺傷，於案發同日即進行右心室修補術、心包切開探查術等心臟修補及肺臟修補手術，有前開中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2紙可證（見少連偵576號卷第187頁；少連偵12號卷第29頁），佐以被告辛○○自陳：當時就是伊與己○○扭打，而與己○○面對面等語（見本院卷一第432頁、第434頁）；證人即告訴人己○○於本院審理時證述：伊當時跟辛○○扭在一起等語（見本院卷一第311頁），及本院勘驗筆錄中「02：57：36一群人在花盆前面之人行道扭打（畫面被花盆擋住，無法判斷為何人及扭打人數）。02：57：40辛○○自擋住之花盆處往畫面右方大力後退，並壓到後方丙○○，致丙○○微蹲。02：57：
46辛○○右手持刀轉身走向騎樓，並往畫面下方離開」，綜合以觀，被告辛○○朝告訴人己○○攻擊後，竟因用力而往後方退、甚而壓到後方之丙○○，致使丙○○微蹲之情節，可知被告辛○○當時對告訴人己○○攻擊之力道甚大，而被告辛○○在與告訴人己○○近身扭打之狀態下，正面持折疊刀強力朝告訴人己○○之臉部、胸部位置攻擊，深及告訴人己○○心、肺臟，主觀上顯有致告訴人己○○於死之故意，應足認定。
4.又被告辛○○固辯稱：伊當時係因跌倒在地，為避免遭受攻擊方拿出折疊刀，在己○○面前揮舞驅趕，並無刻意「刺」或是「攻擊」己○○等語（見本院卷一第326頁、第434頁），然查被告辛○○於本院審理時自陳：現場就是伊跟己○○二人扭打，並沒有圍毆之情形，且在場並無其他人持兇器等語（見本院卷一第432頁至第433頁），查現場既僅有其與告訴人己○○發生扭打，在旁之人均無加入或參與攻擊之舉措，其如何認定倘跌到在地即恐遭在旁之人攻擊，而有防衛之必要，已有可疑。況現場亦僅有其一人攜有兇器，如僅係單純防身、嚇阻，單純亮刀，應已足使在旁之人不敢輕舉妄動，亦無刻意揮舞之理，是被告辛○○上揭所辯，能否可採，已然有疑。再參以告訴人己○○因被告辛○○攻擊，所受傷勢部位包含臉部近眼尾靠近太陽穴之位置、右肩膀及左胸心臟處，其中臉部之傷口近眼尾靠近太陽穴之位置，長約4.5公分；心臟處有4公分之刀傷而破裂，並傷及血管等情節，此為證人己○○於本院審理時所證述：伊當時只知道是心臟、左胸口中刀，到醫院後才發現右肩膀及臉部眼尾接近太陽穴處亦有受傷等語，及臺中市政府消防局救護紀錄表、告訴人己○○之中國醫藥大學附設醫院110年12月21日診斷證明書及病房家屬座談會紀錄、本院111年7月26日審理程序勘驗筆錄及照片可證（見少連偵12號卷第29頁；本院卷一第314頁至第315頁、第324頁至第325頁、第337頁至第341頁；本院卷二第11頁、第125頁），被告辛○○如係單純揮舞，何以告訴人己○○所受傷勢位置如此集中在臉部、胸腔之特定部位，並均為人體甚為脆弱之部位。復由告訴人己○○所受心臟4公分刀傷之傷勢可知，其攻擊之刀刃顯已深至告訴人己○○左胸一定位置，而與其單純揮舞不慎劃傷之皮膚表淺傷情形有別。復衡以，被告辛○○所持之折疊刀總長約18公分、刀刃長7.5公分，有前開勘驗照片可證，其刀刃長度非長，如非刻意朝告訴人己○○胸部正面、並施以相當力道之攻擊，實難想像該刀刃係如何導致告訴人己○○心臟竟有4公分之刀傷而破裂，是被告辛○○所辯顯無可採。
5.另就被告辛○○之選任辯護人以被告辛○○與告訴人己○○素不相識，當無傷害告訴人己○○之動機。況倘被告辛○○確有殺人之故意，其於衝突之初即會將折疊刀亮出，而非直待與告訴人己○○扭打、跌倒在地時始拿出，主張被告辛○○無殺人故意等語。惟查，本件緣起即係被告辛○○因與呂建霆於KTV內有所爭執，始聯繫被告丁○○、丙○○等人到場支援，過程中除追打呂建霆外，並攻擊在旁之王彥鈞等人，業據認定如前，單就被告辛○○因不滿即聯繫被告丁○○等人到場助陣，並對素不相識之王彥鈞等人恣意下手攻擊之行為，即見被告辛○○情緒控管顯有不佳，漠視他人之生命、身體安全，是相識與否能否作為被告辛○○攻擊動機為何之判準，尚非無疑。而參以被告辛○○於警詢、偵查及本院審理時均自陳：伊當時已經情緒失控，也不知道怎麼說什麼力道，對己○○實際刺幾次已經不清楚等語（見少連偵576號卷第60頁至第61頁、第575頁至第576頁；本院卷一第433頁至第434頁），足知被告辛○○案發時情緒激動、氣憤填膺，對於與其扭打甚而致其跌倒在地之告訴人己○○心生不滿，憤而持刀攻擊，企圖致其於死，顯非不可想像。至被告辛○○雖未於與呂建霆發生口角之初即拿出折疊刀，然此至多僅足證明被告辛○○起初僅有傷害呂建霆及其身旁友人之犯意，至其嗣因與告訴人己○○扭打並跌倒，益發氣憤，始萌生殺人犯意，亦難認有何悖於常理之情。是被告辛○○之選任辯護人上揭所辯，亦難為被告辛○○有利之認定。
（四）綜上所述，被告辛○○及其選任辯護人所辯均無足採信，本案被告二人犯行事證，均臻明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第150條業於109年1月15日修正公布，並自同年月17日生效施行，其立法理由略以：不論在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。不論強暴脅迫是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當該罪成立之構成要件。本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰。經查，被告二人均明知案發地點為不特定人均可出入之KTV門口，為公共場所，竟因被告辛○○召集，即與丙○○一同聚集在該處，被告丁○○徒手攻擊呂建霆、王彥鈞等人，被告辛○○徒手攻擊呂建霆外，更持附表編號1所示折疊刀攻擊告訴人己○○，被告二人下手實施強暴行為，所為已足使在旁見聞之公眾或他人恐懼不安，且攻擊之對象亦除原與被告辛○○有糾紛之呂建霆外，更波及在旁之王彥鈞、己○○等人，所為顯與上開構成要件相符，並對公共秩序產生危害。
（二）核被告辛○○所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告丁○○所為，則係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。被告二人共同下手實施強暴行為者，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。惟參諸最高法院79年度台上第4231號判決意旨，刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要，是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，自應為相同解釋，附此敘明。
（三）被告辛○○以一行為同時觸犯上開二罪，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告辛○○基於殺人之犯意而攻擊告訴人己○○，惟幸告訴人己○○及時送醫、倖免於難而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。至被告辛○○選任辯護人主張被告辛○○係於證人呂建霆等人前往製作警詢筆錄前，即已自行前往警局投案，應合於自首之規定。惟按刑法第62條所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於具確切之根據得為合理之可疑，而對犯人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；換言之，倘有偵查犯罪權限之機關或人員由各方尋得之現場跡證、目擊證人等客觀性證據已可直接指向特定行為人犯案，足以構建其與具體案件間直接、明確及緊密之關聯，使行為人具有較其他排查對象具有更高之作案嫌疑，此時即可認「有確切之根據得合理之可疑」將行為人提昇為「犯罪嫌疑人」，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院72年台上字第641號、108年度台上字第3146號判決意旨參照）。查本案被告辛○○固有於案發當日4時50分許自行前往警局投案，然本案案發後，警方旋於同日3時10分至15分許抵達超級巨星KTV經貿店前，當時在場之呂建霆即已明確指出持刀攻擊告訴人己○○之人為綽號「小黑」、三分頭、皮膚黝黑之男子，同案被告丙○○並指證該名綽號「小黑」即為辛○○，警方並以此追查被告辛○○行蹤，此有臺中市政府警察局第五分局111年4月24日中市警五分偵字第1110018405號函暨所附員警職務報告可證（見本院卷一第209頁至第211頁），足見警方於被告辛○○自行到案前，即有確切之根據認定被告辛○○涉有重嫌，揆諸上開說明，於該時警方即已「發覺」被告辛○○本案犯行，是被告辛○○於偵查犯罪權限之機關或人員發覺後始到案，參以前揭說明，自與自首要件未合，被告辛○○選任辯護人此部分主張亦非可採。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告辛○○因與呂建霆發生細故，竟夥同被告丁○○、丙○○等人到場支援，徒手毆打呂建霆、王彥鈞等人，被告辛○○更持折疊刀欲殺害告訴人己○○，所為除嚴重危害社會治安，更對於告訴人己○○之生命、身體造成極大威脅，被告二人所為均無可採；另審酌被告二人均坦承妨害秩序等犯行，然被告辛○○否認殺人犯意，且迄今未與告訴人己○○達成和解或賠償其損害之犯後態度，被告丁○○徒手及被告辛○○持折疊刀攻擊之犯罪情節、手段，對於社會治安之危害及致告訴人己○○所受傷勢之犯罪損害；兼衡被告辛○○自陳高中肄業之智識程度、在家裡幫忙等家庭經濟狀況；被告丁○○自 陳國中 畢業之智識程度、需扶養父母之家庭經濟狀況（見本院卷一第437頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
（一)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示折疊刀為被告辛○○持以攻擊告訴人己○○所用之物，且為被告辛○○所有，業據被告辛○○自承在卷（見本院卷一第428頁），此部分自屬被告辛○○本案犯罪所用之物，爰依上揭規定於被告辛○○罪刑項下諭知沒收。另附表編號2所示之門號0000000000號IPHONESE手機1支亦為被告辛○○所有，此為其所自陳（見本院卷一第428頁），被告辛○○於審理中固辯稱該手機並未用於本案聯繫，然參以被告辛○○於警詢時自陳：伊當時是用微信與暱稱「美國博仔」之丁○○聯繫等語（見少連偵576號卷第86頁），及被告辛○○手機於當日3時5分許、4時59分許均有聯繫丁○○之紀錄，該手機內通訊軟體微信內亦有暱稱「美國博仔」之聯繫資料（見少連偵576號卷第343頁至第344頁），可知扣案如附表編號2所示手機即為被告辛○○與被告丁○○聯繫所用，被告辛○○事後所辯，容無可採。被告辛○○既係以該手機與被告丁○○聯繫，召集被告丁○○到案發現場，該手機顯屬本案犯罪所用之物，且具有重要性，亦應於被告辛○○罪刑項下諭知沒收。
（二）扣案如附表編號3至6所示之物，固為被告辛○○所有，業據被告辛○○所陳明（見本院卷一第428頁），然僅屬日常一般衣物，該物品乃屬日常可得購買之一般用品，縱予沒收，所得收之特別預防及社會防衛亦甚微弱，更欠缺刑法上之重要性，本諸刑法第38條之2第2項規定意旨，實無必要加以沒收，爰不予沒收。至扣案如附表編號7、8所示之物，均為被告丙○○所有，而非被告二人所有，自無從於被告二人本案罪刑項下宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第25條、第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第271條第2項、第1項、第55條、第41條第1項、第38條第2項，判決如主文。本案經檢察官鍾祖聲提起公訴，檢察官乙○○、戊○○到庭執行職務。
中華民國111年11月8日
刑事第十二庭審判長法官許月馨
法官陳盈睿法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官陳俞君中華民國111年11月8日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表編號品項與數量備註1折疊刀1把被告辛○○犯罪所用之物，且均為其所有，應於其本案罪刑項下宣告沒收。2門號0000000000號IPHONESE手機1支3黑色外套1件被告辛○○所有，然不具刑罰重要性，不予宣告沒收。4白色上衣1件5淺藍色牛仔褲1件6白色鞋子1雙7門號0000000000號IPHONE12PROMAX手機1支被告丙○○所有，無從於被告辛○○、丁○○本案罪刑項下宣告沒收。8棒球棍1支